Решение № 178 от 6.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14700/2011 г.

Решение № 178 от 6.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14700/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "ПЪТСТРОЙ - ВАРНА" ЕООД, гр. Варна, ул. Ак. Андрей Сахаров № 1, представлявано от Ангел Дерменджиев в качеството си на управител, срещу Решение № 1472/25.10.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1068/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 26/22.08.2011 г. на Зам.- Кмета на община Нови пазар за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с наименование: СМР по проект по ОПРР "Обновяване и реконструкция на част от образователната инфраструктура в община Нови пазар и превръщането й в притегателен център за възпитание и обучение". Жалбоподателят счита решението за неточно и неправилно като развива подробни мотиви и съображения. Моли обжалваното решение да бъде отменено и процедурата върната на етап оценка на техническите предложения. Допълнително е постъпило писмено Становище от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник. Ответниците - Кметът на Община Нови пазар и Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованите страни "Експрес Гаранцион" ООД, гр. Варна и "ЖСП - Стил" ООД, гр. Шумен, като участници в Обединение "СТИЛ ГАРАНТ", гр. Варна, не заявяват становища. Жалбата на "ПЪТСТРОЙ - ВАРНА" ЕООД, гр. Варна е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 28.10.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 1472 от 25.10.2011 г. по преписка № КЗК - 1068/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на "Пътстрой - Варна" ЕАД (вярното е ЕООД) срещу Решение № 26/22.08.2011 г. на Зам.-кмета на Община Нови Пазар за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: СМР по проект по ОПРР "Обновяване и реконструкция на част от образователната инфраструктура в Община Нови Пазар и превръщането й в притегателен център за възпитание и обучение". За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба е неоснователна. На първо място е посочила, че участникът неправилно е квалифицирал смяната на покривната конструкция като такава, попадаща в приложното поле на чл. 20, ал. 4, т. 1, която се отнася до новопостроени сгради и съоръжения, т. е. нови строежи, за което наредбата предвижда минимум 10 години гаранционен срок, докато смяната на покривната конструкция се отнася до реконструкция на вече изграден строеж, поради което попада в обхвата на чл. 20, ал. 4, т. 4 от ЗОП, т. е. за строежи, за които се изисква пет години гаранционен срок като минимален такъв. В тази връзка е констатирала, че предложеният гаранционен срок за извършени строително- монтажни работи от 240 месеца надхвърля два пъти предвидения минимален гаранционен срок съгласно посочената разпоредба на чл. 20, ал. 4, т. 4 от наредбата (погрешно цитирана като НВМОП) и съгласно изискванията на документацията и затова законосъобразно комисията на възложителя е присъдила нула точки на участника по този показател, съгласно протокол от проведено заседание на 27.06.2011 г., като е приложила правилно предварително одобрената методика. Във връзка с другото твърдение на жалбоподателя КЗК е констатирала, че действително съгласно образец 20 от документацията за участие, участниците следва да попълнят два вида гаранционен срок - за СМР и за монтаж и оборудване, като видно от протокола за извършеното оценяване оценителната комисия на възложителя е посочила общ гаранционен срок, но същото КЗК е приела за несъществено нарушение на процесуалните правила за провеждане на процедурата, доколкото офертата на участника не отговаря на условията на процедурата, тъй като надхвърля два пъти минималния гаранционен срок, предвиден в Наредба № 2/2003 г. и с оглед прилагането на указанията на методиката законосъобразно оценителната комисия е присъдила нула точки на техническата оферта. За основателно е прието обаче твърдението в жалбата за немотивираност в действията на оценителната комисия по отношение на оценяването на оферта № 15, тъй като съгласно протокола на комисията по оценяване участникът е дал 36 месеца (3 години) гаранционен срок и е получил 15 точки по този показател. От една страна, ако комисията е счела, че 3- годишният гаранционен срок е законосъобразен, то би следвало всички останали да бъдат декласирани, но ако се приеме обратното, то офертата следва да бъде отстранена, тъй като не отговаря на нормите на минималните гаранционни срокове. КЗК е констатирала, че действително съгласно условията за прилагане на методиката, гаранционният срок не трябва да бъде по-кратък от предвидените в Наредба № 2/2003 г. Съгласно протокол № 5 участникът с оферта № 15 "Планекс" ООД е предложил 36 месеца гаранционен срок, което е 3 години и в съответствие с разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 4 от посочената наредба е под посочения там минимален срок от 5 години за посочените видове СМР и в съответствие с условията на документацията би следвало офертата на "Планекс" ООД да бъде декласирана, но е приела, че същото представлява несъществено нарушение на процедурата за провеждане на поръчката, доколкото крайното класиране не се променя, дори и ако участникът "Планекс" ООД беше декласиран от участие, тъй като е налице законосъобразно класиран на първо място участник. Освен това КЗК е посочила хипотетично, че дори и ако участникът "Планекс" ООД бъде декласиран от участие, това няма да доведе до промяна в правното положение на жалбоподателя. Така постановеното от КЗК решение се явява незаконосъобразно и ще трябва да бъде отменено поради следните съображения: С решение № 10 от 09.03.2011 г. на Зам.-кмет на община Нови пазар е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: СМР по проект по ОПРР "Обновяване и реконструкция на част от образователната инфраструктура в Община Нови Пазар и превръщането й в притегателен център за възпитание и обучение". С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В ОБЯВЛЕНИЕ ЗА ПОРЪЧКА в раздел II. 2.1) са изброени всички видове строително-монтажни работи, които ще се извършат в сградите на всички образователни институции и прилежащите им терени, като в раздел II. 1.5) и Приложение Б са посочени конкретните образователни институции, обособени в позиции, както следва: 1. Обособена позиция № 1 - ОУ "Христо Ботев" в с. Памукчи; 2. Обособена позиция № 2 - ЦДГ "Слънчо" в с. Памукчи; 3. Обособена позиция № 3 - ОУ "Никола Й. Вапцаров" в гр. Нови пазар; 4. Обособена позиция № 4 - ЦДГ "Китка" в гр. Нови пазар; 5. Обособена позиция № 5 - ЦДГ "Калина Малина" и Детска ясла в гр. Нови пазар; 6. Обособена позиция № 6 - ЦДГ № 2 (Филиал на ЦДГ) "Калина Малина" в гр. Нови пазар; 7. Обособена позиция № 7 - ЦДГ "Зорница" в гр. Нови пазар и 8. Обособена позиция № 8 - ЦДГ "Пролет" в гр. Нови пазар. По всичките позиции са изброени конкретното количество и обем работа, която трябва да бъде извършена във връзка с предмета на поръчката, като по позиция първа, втора и шеста е записано "смяна на покривна конструкция". Същият вид СМР е записан и в ТЕХНИЧЕСКА СПЕЦИФИКАЦИЯ - Описание на обекта на поръчката, където дори е уточнено, че става въпрос за "изграждане на нова дървена покривна конструкция" по посочените обособени позиции, отнасящи се за ОУ "Христо Ботев" с. Памукчи, ЦДГ "Слънчо" с. Памукчи и Филиала на ЦДГ "Калина Малина" в гр. Нови пазар, която дейност е квалифицирана като РЕКОНСТРУКЦИЯ. Не е спорно обстоятелството, че техническата оценка на офертите се изчислява по формулата ТП = Т1 + Т2, където Т1 е срок на изпълнение на поръчката, за който показател е предвиден максимум 50 точки, а Т2 е предложен гаранционен срок - също максимум 50 точки. Изрично е предвидено от възложителя в ДОКУМЕНТАЦИЯ за участие в откритата процедура частта Показателите, относителната им тежест и методиката за оценяване на офертите, че "предложения надхвърлящи два пъти минималните гаранционни срокове за някои от показателите в т. 3 на Техническото предложение (съгласно чл. 20 на Наредба № 2) ще получат НУЛА точки за този показател по съображения за нереалистичност". Техническото предложение всъщност е Образец № 20 от документацията и вярната точка би трябвало да е 2, а не 3. Отделен е и въпросът, че в тази точка има разбивка за посочване на гаранционни срокове, които се отнасят за "строително-монтажни работи" и за "монтаж и оборудване", като не е посочено кой точно срок ще се има предвид при оценяването. Тези пропуски, грешки и неточности обаче не са били обжалвани своевременно, както и изискванията на възложителя, утвърдената Методика и показатели за оценка, които се определят предварително с Обявлението и Документацията за участие, поради което са влезли в сила и не могат да се обсъждат. В случая предмет на контрол за законосъобразност е не решението за откриване на процедурата, а решението за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на процесната обществена поръчка. Всъщност е спорен въпроса какъв е минималният гаранционен срок за изпълнение на предмета на поръчката. Минималните гаранционни срокове са нормативно определени в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, към чл. 20 от която препраща и възложителят, но без конкретно да посочва коя точно хипотеза е приложима за случая. В разпоредбата на чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. са изброени конкретни видове СМР, съоръжения и строителни обекти и въпросът е в коя хипотеза попада процесния предмет на откритата обществена поръчка. На този въпрос не може да се отговори еднозначно, защото видно от изложеното по-горе не се касае само за ремонтни дейности, а има работи, които могат да се квалифицират по т. 1 - новоизпълнени строителни конструкции, като безспорно има и такива, които попадат в т. 4 - всички видове строителни, монтажни и довършителни работи, с изключение на тези по т. 1. Минималният срок по т. 1 е 10 години, а минималният срок по т. 4 е 5 години. След като самият възложител не е посочил в документацията си кой точно срок приема за минимален като е предвидил условието, че "предложения надхвърлящи два пъти минималните гаранционни срокове за някои от показателите в т. 3 на Техническото предложение (съгласно чл. 20 на Наредба № 2) ще получат НУЛА точки за този показател по съображения за нереалистичност", ще следва да се зачете срокът, посочен от участника "Пътстрой - Варна" в ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПОРЪЧКАТА (Образец № 20), а именно: строително-монтажни работи - 240 месеца, което е 20 години и не надвишава два пъти минималния гаранционен срок от 10 години по т. 1 на чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. Затова оценяването от комисията на оферта № 9 по показател Т2 с "0" точки в Протокол № 5 от 27.06.2011 г. е незаконосъобразно, а това нарушение е рефлектирало и върху крайния акт на възложителя за класирането на участниците. Изложеното налага обжалваното пред ВАС решение на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което решение № 26 от 22.08.2011 г. да бъде отменено в обжалваната му пред КЗК част (без отстраняване на тримата участници - "Олдекс" ЕООД гр. София, Консорциум "Понс-Рувекс-Нови пазар-2011", гр. София и "Балканстрой" АД, гр. София), а преписката върната на административния орган за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - оценяването на техническите предложения на участниците. Следва да се прецени и техническото предложение на участника "Планекс" ООД, в която част ВАС споделя изложените от КЗК съображения за предложените от това дружество минимални гаранционни срокове. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,