Решение № 5766 от 24.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14763/2012 г.

Решение № 5766 от 24.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14763/2012 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентно ведомство, чрез пълномощника му - юрисконсулт Методи Шамов, против решение № 2204 от 23.04.2012 г., постановено по адм. дело № 8243/2010 г. на Административен съд - София град (АССГ). "Черноморско злато" АД също е подало касационна жалба против решение № 2204 от 23.04.2012 г., постановено по адм. дело № 8243/2010 г. на Административен съд - София град. В касационната жалба са релевирани оплаквания за постановяване на решението при неправилно приложение на материалния закон и се иска отмяната му. Ответникът по касационните жалби - "Ред Бул" ГМБХ, Австрия, чрез процесуалните си представители, изразява становище, че не са налице сочените в тях касационни основания за отмяна на съдебния акт и счита, че същият следва да се остави в сила. Ответната страна - "Феста Уайн кампъни" ЕАД не взема становище по жалбите. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационните жалби са процесуално допустими като подадени в законния срок и от надлежни страни. За да се произнесе по съществото им, прие за установено следното: С обжалваното решение Административен съд - София град е отменил решение № 301/10.08.2010 г. на зам. председателя на Патентно ведомство, с което се отменя действието на територията на Република България на международна регистрация на марка IR 790141 BULL, с притежател Redbul Gmbh /Ред бул Гмбх/, Австрия. Производството пред Патентно ведомство е образувано по молба от "Феста Уайн кампъни" ЕАД вх. № 70-00-6448/30.04.2008 г. (л. 304), с която е направено искане на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 19 от ЗМГО за отмяна на регистрацията на марка "Bull", международен рег. № 790141, за територията на Република България за стоките от клас 32 на МКСУ (Международната класификация на стоките и услугите, създадена със Спогодбата от Ница от 15.06.1957 г., с нейните изменения и допълнения), поради неизползването й през периода от международната й регистрация на 14.10.2002 г. до над пет години след това. Към момента на подаване на искането са изминали повече от пет години от датата на регистрацията й, като периодът за доказване на използването на марката на територията на Република България е от 30.04.2003 г. - 30.04.2008 г. На 7.11.2008 г. е подадена молба "Черноморско злато" АД, за встъпване като заинтересовано лице на страната на молителя на образуваното пред Патентно ведомство производство. Притежателят на марката е уведомен чрез представителя му по индустриална собственост (ПИС) за постъпилото искане съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗМГО. Във възражението се признава, че словната марка се използвала за означаване на енергийна безалкохолна напитка от клас 32 на МКСУ, която е използвана на територията на Република България за процесния период. Административният орган е приел, че искането за отмяна е допустимо поради изтичане на изискуемия по чл. 19, ал. 1 от ЗМГО 5-годишен срок от датата на регистрация на марката до датата на постъпването на искането за нейната отмяна. Приел е, че притежателят на марката не е представил доказателства за използването й, респ. за наличие на основателни причини за неизползване в релевантния срок за доказване. Установено е, че обсъжданата марка е защитена за стоките от клас 32 на МКСУ. По делото са представени като доказателства фактури за доставка от притежателя на марката на безалкохолна напитка Ред бул ГМБХ. за релевантния период, подробно описани в обжалвания административен акт, доклад от проучване в Полша на тема "Асоциации с думата "bull", пазарно проучване в Германия на тема "Разпознаване на име/обществено разпознаване на името "bull" във връзка с енергийни напитки от месец декември 2006 г., проучване в Австрия за определяне на търговската стойност на словна марка "bull" и на степента на асоциация на този търговски етикет с продукта и компанията ред бул, доклад за маркетингово проучване в Холандия за разпознаването на думата "bull" във връзка с енергийни напитки 2007 г., както и списък на случаи, в които е потвърдена общоизвестността на словната марка Red Bull и други марки. Според съда описаните в решението фактури, с изключение на фактура № 90037891/10.01.2003 г. и фактура № 90042106/11.04.2003 г. попадат в релевантния 5-годишен срок. В този срок попадат и представените пазарни проучвания. Във връзка с възраженията на "Черноморско злато" АД по отношение на представените по делото фактури и по конкретно липсата на подписи и печат на страните по фактурите, съдът е приел, че в конкретния случай става въпрос за invoice фактури (за приложението на които е налице постоянна практика на ВАС, I отд. и VIII отд.), както и че в съответствие с чл. 7 от Закона за счетоводството няма изискване към първичните счетоводни документи, каквито са фактурите, да съдържат подпис и печат. Предвид изложеното съдът е счел за неоснователни тези възражения и е приел, че представените по делото фактури представляват годно доказателствено средство за посочените в тях продажби на стоки. По делото са представени и относими към релевантния период договор за дистрибуция между жалбоподателя и "Девин" АД в сила от 1.01.2007 г. за дистрибутиране и продажба на енергийната напитка Ред Бул, както и фактури във връзка с извършваните продажби по този договор в релевантния период, както и договор за дистрибуция между жалбоподателя и "Енерджи груп" ООД за същите енергийни напитки и фактури във връзка с извършваните продажби по този договор в релевантния период. При тези фактически обстоятелства, съдът е приел, че оспореното решение на ПВ е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че от събраните по делото доказателства се установява по безспорен начин, че процесната марка е била използвана реално през релевантния период 30.04.2003 г. - 30.04.2008 г. Съдът е посочил, че реалното използване на марката включва правото на притежателя й да я използва да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица да използват в търговската си дейност знак, който поради идентичност или сходство с марката и/или стоките и услугите създава вероятност за объркване на потребителите. Изтъкнал е, че за реално използване се счита използването й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, а използването на марката със съгласието на притежателя й се счита за използване от самия него, съгласно чл. 19, ал. 2 и ал. 3 от ЗМГО. Според съда процесната марка Bull може да се разглежда като съставна част от друга марка, регистрирана и собственост на същото лице - Red Bull. Използването на втората /съставната словна марка Red Bull/, включваща като своя част процесната марка Bull, e достатъчно да обоснове защитата и използването и на отделната част за процесния клас 32. Според АССГ характерната дума в словната марка е тази дума която дава отличителност на марката. В словосъчетанието Red Bull, думата Bull притежава характеристиките за отличителност на цялата словна марка. Съдът въз основа на доказателствения материал и след анализ на практиката на СЕС и на ВАС е стигнал до извод, че за разглеждания период процесната марка е била реално използвана по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО за стоките от клас 32, поради което действието на регистрацията и на територията на Република България е отменено незаконосъобразно Решението е правилно. В националното законодателство е определено законово понятието "реално използване на марка", като съгласно чл. 19, ал. 2 ЗМГО " за реално използване по смисъла на ал. 1, освен използването по чл. 13, ал. 2 се счита и: 1. използването на марката от притежателя и във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана; 2. поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това, че са предназначени само за износ. Използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Разпоредбата на чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО гласи: "Когато в срок от пет години от датата на приключване на производството за регистрация притежателят не е започнал реално да използва марката в държавата-членка във връзка със стоките или услугите, за които тя е регистрирана, или ако използването е било преустановено за непрекъснат период от пет години, към марката се прилагат санкциите, предвидени в настоящата директива, освен ако съществува основателна причина за неизползването. Използване по смисъла на първата алинея е и: а) използването на марката във вид, различен по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на марката в сравнение с вида, в който тя е регистрирана; б) поставянето на марката върху стоки или тяхната опаковка в съответната държава-членка единствено с цел износ. 2. Използването на марката със съгласието на притежателя или от всяко лице, което има право да използва колективна, гаранционна или сертификат на марка, се счита за използване от притежателя. " Съгласно чл. 12 § 1 на директивата марката може да бъде отменена, ако през непрекъснат период от пет години тя не е била реално използвана в държавата-членка във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, и не съществуват основателни причини за неизползването. По силата на чл. 5 § 1, 2 и 3 от Директивата регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права. Притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана; всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване на част от обществото; вероятността от объркване включва вероятност от свързване на знака с марката. Всяка държава-членка може да предвиди, че притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, който е идентичен или сходен с марката, за стоки или услуги, които не са сходни със стоките или услугите, за които е регистрирана марката, ако последната се ползва с репутация в държавата-членка и ако използването без основание на този знак би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на марката или би ги увредило. Ако условията по параграфи 1 и 2 с изпълнени, може да бъде забранено и поставянето на знака върху стоки или тяхната опаковка; предлагането на стоки, пускането им на пазара или складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този знак; вносът и износът на стоки с този знак; използването на знака в търговски книжа и в рекламна дейност. Анализът на цитираните разпоредби води до извода, че с разпоредбата на чл. 19, ал. 2 ЗМГО е разширено приложното поле на понятието "реално ползване", като в него е включено и използването в търговската дейност по чл. 13, ал. 2 ЗМГО, т. е определени са формални критерии или в случая е налице законова фикция за реално използване, без да е необходимо извършването на конкретна преценка за всеки конкретен случай на използването на марката. Горното обстоятелство дава основание да се приеме, че чл. 10 § 1 от директивата е неточно транспонирана в българското законодателство и по- конкретно в разпоредбата на чл. 19, ал. 2 ЗМГО. В директивата няма изчерпателна дефиниция на критериите, по които да се определя реалното използване на регистрирана марка, но СЕО многократно се произнасял в свои решения, в които дава ясно и недвусмислено тълкуване на понятието "реално използване на марката". От друга страна са налице предпоставките за директен вертикален ефект на чл. 10, § 1 от Директивата, а именно - яснота, конкретност, изчерпателност, безусловност и завършеност. С оглед целта на директивата и конкретния текст на релевантните разпоредби е извън всяко съмнение, че изискването е за "реално", действително, а не номинално или формално използване на марката. По смисъла на директивата не всяко използване на марката е реално използване. При противоречие между националното и европейското законодателство, каквото е налице и в конкретния случай, националният съдия е длъжен да приложи европейската правна норма. Относно тълкуване на понятието "реално ползване" е налице произнасяне и тълкуване на Съда на Европейския съюз в редица свои решения, /решение по дело № С-40/01 Ansul Ajax Brandbeveiliging BV СЕО, решение по дело С-495/07 (Silberquelle GmbH срещу Maselli-Strickmode GmbH; решение по дело № С-442/07 на СЕО Verein Radetzky-Orden срещу Bundesvereinigung Kamerdschaft "Feldmarschall Radetzky", решение по дело № С-416/2004 г. Vitafruit II, решение по дело № Т-191/2007 г. на първоинстанционния съд, § 101; решение по дело С-259/2002 г. Laboratoire de la mer и др. Следва да се имат предвид и решения С-353/03 на СЕО, Т-29/04 на Първоинстанционния съд, както и решение Т-135/04 и Т-482/08, цитирани в решението на административния съд. Реалното използване на марката означава използването й в съответствие с нейната основна функция - да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. Съдът е направил коректен анализ на доказателствения материал и е достигнал до обосновани правни изводи за наличие на достатъчно доказателства за реално използване на обсъжданата марка на релевантния пазар на територията на страната. Правилно е приел, че в конкретния случай използването на марката "Red Bull" всъщност е и използване на марката Bull, във форма, която се различава от регистрацията и в която присъства и друг словен елемент, който елемент обаче не променя отличителния характер на марката във вида, в който е регистрирана. Направените в касационните жалби възражения са неоснователни. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. Правилно е и дадено от него тълкуване на материалния закон. При преценката на събраните по делото доказателства е направен обоснован извод, че за стоките от клас 32 са представени доказателства за реално използване на марката от нейния притежател. Неоснователни са и оплакванията на касаторите относно изводите на съда за използване на марката като съставна част от друга регистрирана марка. В тази си част обосновано съдът се позовал и на практика на Съда на Европейския съюз, която се споделя и е залегнала и в практиката на българските съдилища. Неоснователно е възражението на касаторите, че представените по делото фактури не могат да бъдат годно доказателствено средство за извършени продажби на стоки. В решението си АССГ е отговорил изчерпателно на това оплакване, като изложените от съда съображения в тази насока се споделят от настоящата инстанция, с оглед на което не следва да се преповтарят. Не може да се приеме и твърдението на "Черноморско злато" АД, че цитираните от съда решения на СЕС са неотносими към конкретния казус. Цитираните решения се отнасят до тълкуване на понятието "реално използване на марката", следователно правилно са взети предвид от съда при тълкуването и прилагането на материалния закон при постановяване на обжалваното решение. В същия смисъл е и решение № 6215/4.05.2011 г. по административно дело № 13020/2010 г. на ВАС, V отделение, което е постановено по абсолютно идентичен казус. Следователно обжалванато решение е съобразено и с практиката на ВАС. Предвид гореизложеното административният съд обосновано и правилно е приел, че решение № 301 от 10.08.2010 г. на зам.-председателя на Патентно ведомство, с което е се отменя действието на територията на Република България на международната регистрация на марка IR 790141 "BULL" в частта, отнасяща се до стоки с клас 32 от МКСУ е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Ето защо като е отменил обжалваното решение, АССГ е постановил обоснован съдебен акт в съответствие с материалния закон. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК решението на административния съд следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,