Решение № 4643 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16006/2011 г.

Решение № 4643 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16006/2011 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация ( ЗЗдискр.) Образувано е по касационна жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД срещу решение № 12808 от 10.10.2011 г. по адм. дело № 14569/2010 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, с което са отхвърлени жалбите на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и Иван Коваржчик против Решение № 230/15.10.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД), петчленен заседателен състав, в обжалваната част, с която е установено, че "ЧЕЗ Разпределение България" АД, представлявано от изпълнителния директор Иван Коваржчик, в качеството на работодател на Юлия Любомирова Александрова, е извършило дискриминация по отношение на Юлия Любомирова Александрова, като е допуснало осъществяването на тормоз по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. по признак "увреждане" и е наложена на основание чл. 80, ал. 3 ЗЗДискр. във вр. с чл. 24, ал. 2 ЗАНН на изпълнителния директор на "ЧЕЗ Разпределение България" АД Иван Коваржчик глоба в размер на 250 лева, за това че е допуснал тормоз по отношение на Юлия Любомирова Александрова. В касационната жалба се поддържа оплакване за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК. Ответникът - Комисията за защита от дискриминация (КЗД/Комисията), моли касационната жалба да бъде отхвърлена. Заинтересованата страна, Юлия Любомирова Александрова, не е взела становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна, т. к. е налице неравно третиране при упражняване правото на труд. Върховният административен съд, петчленен състав, като извърши служебна проверка съобразно чл. 218, ал. 2 АПК и разгледа доводите в касационната жалба, счете същата за неоснователна по същество. За да отхвърли жалбите, тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е приел за безспорни фактите по делото, а именно, че Юлия Любомирова Александрова е била в трудово правоотношение с "ЧЕЗ Електроразпределение България" АД до 10.03.2009 г., на която дата е издадена заповедта за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение". Прието е, че след структурни промени в дружеството и проведен подбор на 29.04.2008 г. работодателят предлага на работника прекратяване на трудовото правоотношение срещу обезщетение по чл. 331, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ), което тя не приема и на следващия ден представя медицински документи, доказващи онкологично заболяване, което се ползва със защита по чл. 333 КТ. Счетено е, че след този момент прекият ръководител на работничката, заемаща длъжността "отчетник" в териториалното звено - Кюстендил, е заявил, че тя може да не присъства на оперативките, не й възлага никаква работа, не са й представяни карнетки за отчитане, не й е зачислен необходимият терминал за отчитане, не й е проведен инструктаж, тя не била изпратена на изпит по техника на безопасност, не й е разрешено да се подписва в присъствената книга на служителите, както и не й е издадена карта за легитимация, не й е дадено работно облекло, като тези действия са извършени само по отношение на Юлия Александрова, с мотива, че е "извънщатна бройка", а останалите отчетници на измервателни уреди са третирани различно. Прието е, че през този период Юлия Александрова е получавала трудово възнаграждение, но по-различното третиране, на което е била подложена, я е накарало да се чувства обидена и е накърнило човешкото й достойнство. Съдът е счел за неоснователен довода на жалбоподателя, че след извършен подбор, тя е следвало да бъде съкратена, защото е седма в класирането и т. к. следвало да останат само шест отчетници, за нея нямало работа, поради което не й е възлагана такава през въпросния 7-месечен период, защото не оправдава различното третиране от гледна точка на антидискриминационното законодателство. Съдът е счел, че работничката Юлия Александрова като лице, ползващо се със специална закрила, не би следвало да участва в подбора или при положение, че е участвала, би следвало да се прекрати трудовото правоотношение с лицето, което е преди нея в класирането, като тя заеме щатна бройка, а шестият човек в класирането да бъде съкратен, т. к. от становището на ТЕЛК е видно, че тя може да изпълнява задълженията си на отчетник на измервателни уреди. Счетено е, че невъзлагането на работа от прекия ръководител е възприето като обидно от работничката и е довело до засягане на човешкото й достойнство, същевременно е нарушено и правото й на труд, което не се изчерпва с правото да се получава възнаграждение, т. к. съгласно чл. 13, ал. 1 ЗЗДискр. работодателят осигурява еднакви условия на труд без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 с. з. Прието е, че поведението на прекия ръководител, както и това на работодателя, в лицето на изпълнителния директор на дружеството, изразяващо се в невъзлагане на работа единствено на Юлия Александрова в продължение на 7 месеца, е нежелано поведение за работничката, същото поведение се основава на признак "увреждане", който е един от признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., което поведение е довело до накърняване на достойнството на лицето и до създаване на обидна среда, поради което изводът на КЗД за извършена дискриминация, изразяваща се в допуснат тормоз на работното място по признак "увреждане" е законосъобразен, като допуснатото неравно третиране не може да се обоснове и с предпоставките на чл. 267 КТ, наличие на "престой", т. к. само посоченият работник е бил в описаната неблагоприятна за нея фактическа ситуация. Съдът е счел за законосъобразен и изводът на КЗД, че работодателят не е изпълнил задължението си по чл. 17 ЗЗДискр., т. к. не е разгледал оплакванията на работника за извършен тормоз от прекия ръководител, съдържащи се в обясненията до работодателя, дадени в процедура за налагане на дисциплинарно наказание. Прието е, че за да е налице задължение на работодателя по чл. 17 ЗЗДискр., законът не изисква оплакването за тормоз на работното място да бъде заведено (входирано) отделно като такова, а независимо дали е устно или писмено, независимо как е наименовано и в какъв писмен акт е материализирано, всяко оплакване за осъществен тормоз на работно място, от работник или служител, което е достигнало до знанието на работодателя, поражда задължение по чл. 17 ЗЗДискр. за работодателя да извърши проверка на твърдяните обстоятелства. Съдът е приел, че е налице дискриминация, изразяваща се в нарушаване на правото на равно третиране на работното място, съставляващо "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. Счетено е, че последващите извършени нарушения на трудовата дисциплина, поради което работничката е наказана с дисциплинарно уволнение, не са относими в производството пред КЗД, не обосновават твърдението на жалбоподателя за злоупотреба с права и не опровергават факта на неравно третиране. Счетено е, че КЗД законосъобразно е наложила глоба на изпълнителния директор на дружеството жалбоподател, т. к. той носи, на основание чл. 80, ал. 3 ЗЗДискр. административнонаказателна отговорност за задължение, което не е изпълнено от работодателя юридическо лице, като при определянето на размера 250 лева е съобразен принципът за съразмерност и пропорционалност. Решението, предмет на касационно обжалване, е правилно. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба за нарушение на приложимия материален закон, както и доводът, че упражняването на правото на жалба пред КЗД представлява злоупотреба с права от страна на работника. Законосъобразно съдът по същество е приел, че е налице неравно третиране на работното място, без това неравно третиране да бъде обосновано със законови предпоставки, поради което правилно е прието, че е налице тормоз на работното място, явяващ се в причинно-следствена връзка с признака "увреждане", по-конкретно наличието на заболяване у работника, поради което същият попада под специалната закрила на чл. 333 КТ, т. к. неравното третиране се дължи точно на посочената закрила на закона поради наличие на заболяване. Доводите на касатора за необходимост от съкращаване на щата, в това число на заинтересованата страна, поради структурни и организационни промени, са неоснователни. Това е така, защото, макар да е извършен подбор, на работничката не е предложено прекратяване на трудовото правоотношение на основание "закриване на част от предприятието или съкращаване на щата" или "промяна обема на работата", в които хипотези същата се ползва със закрилата по чл. 333 КТ, а напротив, от същата е поискано да приеме предложение на основание чл. 331 КТ за прекратяване на трудовия договор по инициатива на работодателя срещу уговорено обезщетение, което тя не е приела. При тези данни, изводите за неравно третиране по признак "увреждане" са обосновани и законосъобразни, т. к. само при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата работодателят има право да извърши подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре (чл. 329 КТ). В случая е безспорно, че след отказа на работника да приеме предложението за прекратяването на трудовия договор срещу обезщетение, последващ извършването на подбора (осъществен без участието на представителите на синдикалната организация), работодателят е узнал за това, че работникът се ползва от специалната закрила при прекратяване на трудовото правоотношение, поради което трудовият му договор не може да бъде прекратен, без да бъдат съобразени изискванията на чл. 333 КТ, т. е. след предварително разрешение на инспекцията по труда за всеки отделен случай. Другата възможност за законосъобразно поведение на работодателя е да трудоустрои или премести работника на друга длъжност в предприятието, т. к. в представените решения на ТЕЛК, поискани във връзка с дисциплинарното уволнение на работничката, не е посочено, че изпълняваните към момента трудови задължения са противопоказни от гледна точка на заболяването и могат да влошат здравословното й състояние. Липсата на изрично предписание от ТЕЛК за необходимост от трудоустрояване, не е довод за незаконосъобразност на обжалваното решение, защото становището на ТЕЛК е поискано с оглед законосъобразността на дисциплинарното уволнение, а не с оглед необходимост от трудоустрояване, каквото представителят на работодателя твърди пред КЗД, че е "обмисляно", но не е предприето, т. к. липсва такова предписание от органите по експертиза на работоспособността. Именно върху работодателя тежи задължението, с оглед ненакърняването правото на труд на всеки отделен работник и спазването на трудовото законодателство да поиска становището на медицинските органи и предписание за трудоустрояване при фактически данни за необходимост от такова. В случая, напротив, касаторът е бездействал, като не е упражнил нито една от дадените му възможности в КТ за законосъобразно поведение към работника и зачитане на правото му на труд, с което съзнателно е заобиколил трудовото законодателство и е извършил дискриминация по защитен от закона признак. Оплакванията на представителя на касатора в откритото заседание пред КЗД на 11.03.2010 г., че практиката на Инспекцията по труда е непредвидима ("неконтролируема") и работодателят няма да получи разрешение за прекратяване на трудовото правоотношение с работника не е оправдание за неравното третиране, а само потвърждение за същото, както и за обстоятелството, че е целено заобикаляне на закона. Бездействието на работодателя се е осъществило паралелно с фактическото лишаване на работника от правото да полага труд в продължение на няколко месеца, резултат от разпоредбите на прекия ръководител, без да е налице законовата хипотеза на престой или производствена необходимост; която отделно от това, че в случая не е налице, не е основание за неравно третиране или за прекратяване на трудовото правоотношение. При наличието на валиден трудов договор, какъвто в случая безспорно е налице до дисциплинарното уволнение на работника, последният заема същата отчетническа длъжност и невъзлагането на работа, свързана с тази длъжност или други задължения, свързани с фактическото полагане на труд, по смисъла на закона означава забрана за полагане на труд и изпразване от съдържание на трудовото правоотношение по вина на работодателя, без да е налице основание за това, предвидено в КТ, т. к. такова нито е твърдяно, нито е доказано до датата на посоченото дисциплинарно уволнение (наказание, наложено поради неявяването на работника на работа, т. е. присъствие на територията на предприятието без полагане на труд, поради което и дисциплинарното нарушение се изразява се в неколкократно отсъствие от територията на предприятието, при условие, че трудовата функция на заеманата длъжност се изразява най-общо в отчитане на електромери извън тази територия). Предвид горното, неравното третиране поради признак "увреждане" е безспорно доказано. Работничката твърди пред КЗД, че е назначено лице на свободна длъжност в отдел дребно инкасо (Вероника Василева), докато същата е била "извънщатна бройка" (по обясненията на работодателя), за която длъжност видно от данните по делото работничката има необходимия образователен ценз, както и че друго лице, което е следвало да бъде съкратено вследствие извършен подбор - Георги Йорданов Якимов (който има 11.4 точки при подбора, за сравнение Юлия Александрова има 12.8 точки), а все още е на работа. Съдът приема, че тези твърдения на основание чл. 9 ЗЗДискр., т. к. не са опровергани от касатора, обосновават правилността на извода на съда по същество, че заинтересованата страна Юлия Александрова е третирана неблагоприятно при сравнение с посочените лица и това третиране се явява в пряко връзка с нейното заболяване, защитен признак "увреждане", като вместо да бъде спазена законовата процедура, тя фактически е лишена от правото да полага труд за определен период от време. Ето защо, законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд, че чрез фактическото лишаване от съдържанието на правото на полагане на труд от страна на прекия ръководител, работникът от страна на работодателя е поставен в обидна и застрашителна среда и е подложен на поведение, което накърнява достойнството както на работника, така и личното достойнство на засегнатото лице. Правилно съдът по същество е приел, че е извършен тормоз, осъществен на работното място, който се счита за дискриминация съгласно чл. 5 ЗЗДискр. При безспорната фактическа обстановка по делото, обстоятелството, че на работничката Юлия Александрова е заплащано трудово възнаграждение е неотносимо от гледна точка доказването на неравно третиране. С оглед изложеното, неоснователни са доводите в касационната жалба за неправилност на обжалваното решение поради несъобразяване с правилата на процедурата за подбор по чл. 329 КТ и изземване на работодателска компетентност, както и че не е налице нарушение по чл. 17 ЗЗДискр. Спазването на законодателството, като е поискано становище на ТЕЛК от работодателя двукратно в случая, не е същественото поведение, в което се изразява неравното третиране, за да се приеме, че не е налице дискриминация, т. к. оплакванията на работничката не се заключават само до двукратното й пращане на ТЕЛК за период по-малък от шест месеца, а до това, че такива проверки на здравословното й състояние са били ненужни с оглед приложимото трудово законодателство. Законосъобразно съдът по същество е приел, че независимо, че оплакването за тормоз е дадено в обясненията на работничката по повод дисциплинарно производство, в тях се съдържа изрично искане за проверка по повод поведението на прекия ръководител, които са квалифицирани от работничката като тормоз. Ето защо, неизпълнението на задължението на работодателя по чл. 17 ЗЗДискр. е безспорно в случая и същото не може да бъде оправдано с аргумент, фактически или юридически, че на работничката впоследствие е наложено дисциплинарно наказание, т. к. проверката за дискриминация на работното място не зависи от провеждането на дисциплинарно производство или не, нито от налагането на дисциплинарно наказание. Неравното третиране в случая е налице, независимо от субективните възприятия на засегнатото лице дали целта е била тормоз или дискриминацията е извършена без умисъл, т. е. без да е целен резултатът лицето да бъде поставено в неблагоприятно положение. Т. к. работникът фактически не е полагал труд, доводът на касатора, че същият е имал работно място по смисъла на трудовото право, поради което, като го е напускал за определени периоди, за което и е санкциониран дисциплинарно, е неотносим за наличието на неравно третиране в случая и не може да обоснове твърдението за злоупотреба с право от страна на засегнатото лице. Аргументът, основан на предходно решение на Върховния административен съд, не е достатъчен да обоснове липса на нарушение на чл. 17 ЗЗДискр., понеже българското законодателство не допуска позоваване на съдебен прецедент, както и не се касае до случай на задължителна сила на мотивите или задължително тълкуване на дадена разпоредба. Съдът преценява наличието на нарушение съгласно установените факти във всеки конкретен случай и то само по жалба, с която е сезиран. В случая, неизвършването на проверка по чл. 17 ЗЗДискр. не представлява същността на неравното третиране при упражняване правото на труд, поради което доводът не е съществен за решаването на спора. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила, като постановено при липса на твърдяното касационно основание. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, Върховният административен съд, петчленен състав,