Решение № 13852 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1818/2012 г.

Решение № 13852 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1818/2012 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 3039/21.12.2011 г., постановено по адм. дело № 2019/2011 г. по описа на Варненския административен съд в частта, в която е отменен РА № 03251000254/31.01.2011 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 213/29.04.2011 г. на директора на същата дирекция относно допълнително начислен ДДС на "Риком" АД - гр. Бяла за данъчни периоди: за месец декември 2006 г. - 69 328,40 лв.; за месец август 2007 г. - 6 895,80 лв.; за месец май 2008 г. - 85 229,80 лв. и за месец ноември 2008 г. - 92 877,40 лв. и съответните лихви. В отхвърлената част не е постъпила жалба от "Риком" АД и в тази част решението е влязло в сила. Касаторът е изложил оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му част поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора налице е бартер по смисъла на чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.) и чл. 130 ЗДДС, тъй като по силата на учреденото право на строеж собствениците (физически лица и "Риком" АД) са си учредили взаимно право на строеж срещу строителна услуга "Риком" АД да построи две жилищни сгради. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и отхвърляне на жалбата на дружеството срещу посочения по-горе ревизионен акт, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба "Риком" АД - гр. Бяла чрез процесуалния си представител адв. Чолаков я оспорва, тъй като съдът е изследвал волята на страните по нотариалните актове и правилно е установил, че не са налице възмездни доставки и затова са неприложими условията за бартерни сделки. Твърди, че сделките са за разпределение правото на строеж по реда на чл. 183, ал. 1 ЗУТ, а твърденията на касатора за сключени сделки по реда на ЗС чрез прехвърляне право на строеж и получаване на насрещна престация, не се доказаха. Представителят на Върховна административна прокуратура е на становище за основателност на касационната жалба, тъй като е установено по делото, че с предварителни договори дружеството-строител се е задължило да извърши СМР на собствениците на недвижими имоти, като те поставят извършването на СМР под условие - прехвърляне право на строеж, а вместо плащане строеж на жилищни сгради. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока, указан в чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна поради следното: За да отмени частично ревизионният акт, първоинстанционният съд е приел, че с нотариалните актове за процесните данъчни периоди съсобствениците на недвижими имоти взаимно са си учредили по реда на чл. 183, ал. 1 ЗУТ право на строеж и са го разпределили за обектите в предстоящите за изграждане жилищни сгради, но не са уговорени насрещни престации. Съдът е изложил мотиви, че по делото липсват доказателства, от които да се установи, че физическите лица в качеството на съсобственици на "Риком" АД са му учредили право на собственост върху поземлените имоти срещу задължението дружеството да прехвърли недвижими имоти или да извърши строителна услуга. Според съда определянето на насрещна престация е от особено съществено значение с оглед изискването на чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.) и чл. 130 ЗДДС, а в случая с нотариалните актове е налице взаимно учредяване и разпределение правото на строеж върху обектите в предстояща за изграждане сграда е посочено, че строителството ще се извърши от дружеството, но това не обосновавало извод, че в нотариалните актове е обективирано, че срещу разпределеното право на строеж дружеството като съсобственик на имота дължи насрещна престация - извършване на строителна услуга. Съдът е обсъдил и предварителните договори, според които физическите лица са се задължили да прехвърлят на дружеството една малка част от недвижимите си имоти срещу задължението дружеството да им построи жилищни сгради при следните условия: 30% от общата РЗП на бъдещата сграда, вкл. и идеални части на сградата са в изключителна собственост на собствениците учредители и останалите 70% ще се предоставят в изключителна собственост на дружеството. Направен е извод от съда, че в случая е договорено, че дружеството дължи извършване на СМР срещу прехвърляне право на собственост върху идеални части от имота, в който ще се строи сграда, а не срещу прехвърляне право на строеж и насрещна престация срещу задължението за СМР. Оттук са последвали и изводите на съда, че страните са желали и са обективирали външно желанието си да сключат две отделни и самостоятелни сделки по разпределение право на строеж за обектите в предстоящата за изграждане сграда в съсобствен имот и за извършване на строителна услуга. Затова според съда дружеството е извършило безвъзмездна доставка на строителна услуга, която е облагаема по смисъла на ЗДДС и ДДС е изискуем и данъчното събитие настъпва, когато сградите бъдат завършени в груб строеж, а това е различна дата от датата на издаване на нотариалните актове. Решението в обжалваната част е неправилно постановено. Разпоредбите на чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.) и чл. 130 ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г. третират бартерната сделка, която е налице, когато има доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, като се приема, че са налице две насрещни доставки, а всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава, а относно данъчното събитие за двете доставки по ал. 1, то възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях. Разгледани в тази връзка нотариалните актове обективират взаимно учредяване право на строеж между съсобствениците на урегулиран поземлен имот - физически лица и "Риком" АД с изричната уговорка по сключените вече договор за строеж "Риком" АД да построи жилищни сгради и да запазят за себе си обектите в тези сгради, така както е разпределението по нотариалните актове. На практика е налице бартер, както е прието и от приходните органи, тъй като срещу правото на строеж, дружеството се е задължило да извърши строителна услуга, като обектите в бъдещата сграда са разпределени между съсобствениците по нотариалните актове. На практика строителната услуга, уговорена в предварителните договори е намерила своето практическо приложение в нотариалните актове, тъй като в тях е инкорпорирана уговорената предварително строителна услуга. Това е така, защото в нотариалните актове няма уговорена друга престация, като плащане на парична сума. В ревизионното производство в писмени обяснения на физическите лица е установено, че те не са заплащали парични суми по нотариалните актове за строителната услуга, поради което следва да се приеме, че насрещната престация на правото на строеж е строителната услуга, т. е. налице е бартер. В този смисъл е и решение по адм. дело № 1491/2010 г. на ВАС, IА отделение. По изложените съображения решението на съда в обжалваната му част е неправилно постановено и подлежи на отмяна. Относно определянето на данъчната основа за облагане с ДДС предвид чл. 30, ал. 1, т. 3 ЗДДС (отм.) и чл. 34, ал. 1 ППЗДДС (отм.) и чл. 130, ал. 1 и чл. 26, ал. 7 ЗДДС съдът не се е произнесъл, тъй като е приел, че липсва бартер. В ревизионното производство е назначена експертиза за определяне на данъчната основа, както и съдебно-счетоводна експертиза е изслушана от съда, но като се има предвид резултата по делото пред първоинстанционния съд, последният не се е произнесъл и относно другия спорния въпрос между страните по делото - как да се определи данъчната основа на бартерната сделка. Поради тези причини, не може за първи път да се произнесе касационната съдебна инстанция и затова следва решението в обжалваната му част да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав, който да се произнесе по другия спорен въпрос между страните - определянето на данъчната основа на бартерните сделки, съобразявайки се с посочените правни норми. Евентуално при преценка съдът може да спре делото до разрешаване на въпроса по преюдициалното запитване по дело С-549/2011 г. на СЕС в Люксембург. Предвид връщане на делото за ново разглеждане, съдът не се произнася по разноските по аргумент на чл. 294, ал. 2 ГПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,