Решение № 1542 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8451/2018 г.

Решение № 1542 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8451/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Несебър, чрез юрк. Димитрова като процесуален представител, срещу решение № 879 от 4.05.2018 г., постановено по адм. дело № 237/2017 г. по описа на Административен съд – Бургас. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго по същество, с което да се потвърди оспореният мълчалив отказ. Ответникът - "Сле Груп" ЕООД не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение е отменен мълчалив отказ на кмета на община Несебър за извършване на административна услуга по уведомление вх. № Н2-КС-047/5.01.2017 г. - присъствие на служител от общинска администрация Несебър за откриване на строителна площадка и преписката е върната на административния орган за произнасяне по направеното искане на "Сле Груп" ЕООД в 14-дневен срок от датата на влизане в сила на съдебния акт. За да постанови този резултат, административният съд е приел, че по подаденото от дружеството уведомление във вр. с чл. 157, ал. 2 ЗУТ до кмета на община Несебър, липсва произнасяне, поради което е формиран мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 АПК. Обосновал е извод за неговата материална незаконосъобразност, тъй като са изпълнени законовите предпоставки за това. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил всички събрани по делото доказателства. Относимите за спора факти и обстоятелства са правилно установени и се подкрепят от приетите доказателства. Въз основа на тях са изведени законосъобразни и обосновани правни изводи. По делото е установено, че за обект "Еднофамилни жилищни сгради и жилищна сграда за сезонно обитаване с обекти за обществено обслужване" – етапно изграждане, в поземлен имот с идентификатор 51500.204.152 по кадастралната карта на гр. Несебър, м. "Кокала" е издадено от главния архитект на община Несебър разрешение за строеж (РС) № 68/21.12.2012 г., с възложител "Сле Груп" ЕООД. След оспорването му по реда на чл. 216 ЗУТ началникът на РДНСК– Бургас е издал заповед за отмяната му. Заповедта е отменена с решение № 191/14.02.2014 г. по адм. дело № 271/2013 г. на Административен съд – Бургас, влязло в сила на 17.02.2014 г. Искането на възложителя до административния орган е да се осигури служител от община Несебър на основание чл. 157, ал. 2 ЗУТ за откриване на строителна площадка, какъвто при съставянето на протокол - обр. 2 не е присъствал на посочената в уведомлението дата. Впоследствие по протест на Окръжна прокуратура Бургас, началникът на РДНСК - Югоизточен район със заповед №ДК-10-ЮИР-48/10.07.2017 г. е обявил нищожността на разрешение за строеж № 68/21.12.2012 г. С решение № 247/19.02.2018 г. по адм. дело № 2440/2017 г. на Административен съд – Бургас е прогласена нищожността на оспорената от настоящия ответник заповед от 10.07.2017 г. Спорът по делото е налице ли е влязло в сила разрешение за строеж като предпоставка за откриването на строителна площадка. Според чл. 157, ал. 1 ЗУТ за начало на строежа съобразно издаденото разрешение за строеж се счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, а когато такъв не се изисква –датата на заверка на заповедната книга. Съгласно разпоредбата на чл. 157, ал. 2 ЗУТ откриването на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво се извършва при влязло в сила разрешение за строеж и в присъствието на служители по чл. 223, ал. 2 от лицето, упражняващо строителен надзор за обекта или от техническия ръководител на строежа. Общината участва в това производство с присъствието на представител - служител по контрол на строителството и правомощията на кмета се изчерпват с определянето му. В съответствие с доказателствата по делото е изводът на съда, че разрешението за строеж е влязло в сила на 17.02.2014 г., на която дата с влязло в сила решение по адм. дело № 271/2013 г. е отменена заповедта за отмяната му. Това решение е пречка за атакуване на административния акт като нищожен или на друго основание – чл. 177, ал. 3 АПК. Основното възражение в касационната жалба е, че по отношение валидността на РС, обявено за нищожно с последваща заповед на началника на РДНСК – Югоизточен район, е налице висящ съдебен спор, който изключва извършването на исканата административна услуга. Както беше посочено по- горе, РС е влязло в сила на датата, на която е потвърдено от съда. Отделно от това при извършената служебна проверка настоящият състав констатира, че с решение № 1427 от 4.02.2019 г. по адм. дело № 5187/2018 г. Върховният административен съд е оставил в сила решението по адм. дело № 2440/2017 г. на Административен съд – Бургас, с което е прогласена нищожността на заповед №ДК-10-ЮИР-48/10.07.2017 г. на началника на РДНСК, т. е. спорът относно валидността на РС е окончателно разрешен. Ето защо, правилна е преценката на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения мълчалив отказ. При наличие на влязло в сила разрешение за строеж административният орган дължи извършване на исканата административна услуга. Като е отменил мълчаливия отказ и е върнал преписката на кмета на община Несебър за произнасяне по подаденото уведомление, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,