Решение № 14840 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7202/2009 г.

Решение № 14840 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7202/2009 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С Решение № 303 от 26.03.2009 г. по преписка № КЗК-76/119/2009 година, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Екострой" ООД, гр. Своге срещу Решение № 1/10.01.2009 г. на Управителя на "Специализирана болница за рехабилитация на сърдечно-съдови заболявания - Мездра" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Ремонт на покривна конструкция на кухненски блок, ОФТР, физкултурен салон и зали за кинезитерапия; частично саниране на сграден фонд на "СБРССЗ - Мездра" ЕООД и частична подмяна на дограма"; 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Инертстрой Калето" АД, гр. Мездра срещу Решение № 1/10.01.2009 г. на Управителя на "Специализирана болница за рехабилитация на сърдечно-съдови заболявания - Мездра" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Ремонт на покривна конструкция на кухненски блок, ОФТР, физкултурен салон и зали за кинезитерапия; частично саниране на сграден фонд на "СБРССЗ - Мездра" ЕООД и частична подмяна на дограма" и 3. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на "Екострой" ООД, гр. Своге за присъждане на разноски, направени в хода на производството. Срещу така постановеното решение са постъпили две жалби: Едната жалба е от "ЕКОСТРОЙ" ООД, гр. Своге, представлявано от управителя К. Р. Т. В жалбата изрично е отразено, че не е доволен от решението в частта му, в която КЗК оставя без уважение жалбата му срещу Решение № 1 на Управителя на "СБРССЗ - Мездра" ЕООД и моли да бъде отменено като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при необоснованост на фактическите и правни изводи. Счита, че в случая не са налице основанията по чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП за да бъдат отстранени от процедурата. Твърди, че към офертата са приложени всички необходими съгласно чл. 13 от наредбата и конкурсната документация документи и то във вида в който ги иска възложителя - оригинал или нотариално заверено копие. Освен това се позовава на чл. 101 от ГПК (отменен преди една година) съгласно който документите могат да бъдат представени и в заверен от страната препис, като при поискване се представи оригинала или заверен препис. Моли атакуваното решение да бъде отменено и постановено друго, с което жалбата да бъде уважена и присъдени направените по делото разноски. Другата жалба е от адв. Виктория Данкова - пълномощник на "Инертстрой Калето" АД, гр. Мездра. И този жалбоподател не е доволен от решението, но в частта му, в която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 1/10.01.2009 г. на Управителя на "СБРССЗ - Мездра" ЕООД. Счита, че постановения акт е издаден при съществени първоначални нарушения на административно производствените правила, непълнота на доказателствата, несъобразяване с доводите и съображенията, развити в жалбата (първоначалната до КЗК), поради което се явява незаконосъобразен, неправилен и несправедлив. На първо място жалбоподателят твърди, че е неправилен извода на Комисията, че едва с жалбата, извън срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП са направили оплакване за допуснати нарушения на документацията като заявява, че никога не са имали желание да оспорват същата. На второ място намира за изцяло погрешен извода на КЗК, че възложителя не е извършил нарушение на процедурата с отстраняването на допусната техническа грешка, изразяваща се обстоятелството, че условието "Удостоверение от Камарата на строителите за вписване в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на обекти от четвърта група се заменя с обекти от пета група". На трето място заявява, че поддържа изцяло развитите си доводи и съображения в жалбата до КЗК по отношение на приложения Протокол от 20.12.2008 г., подписан от трима служители на възложителя, в който се твърди, че с факс от същата дата - 20.12.2008 г. е уведомен за допуснатата техническа грешка. В тази връзка посочва, че възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки - чл. 9 НВМОП. На четвърто място жалбоподателят счита за неправилен извода на КЗК, че не е нарушение на закона отказът на Възложителя да предаде протокола от заседанието на назначената с негова Заповед № 2/06.01.2009 г. комисия, който многократно бил искан. Моли оспореното решение на КЗК да бъде отменено. Претендира присъждане направените съдебноделоводни разноски, вкл. изплатения адвокатски хонорар. В съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли решението на КЗК да бъде отменено по изложените в жалбата съображения. Не оспорва другата жалба, подадена от "ЕКОСТРОЙ" ООД, гр. Своге. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбите. От ответника "Специализирана болница за рехабилитация на сърдечно - съдови заболявания - Мездра" ("СБРССЗ - Мездра") ЕООД, гр. Мездра е постъпило писмено Становище, в което се оспорват двете жалби и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК се моли оспорваното с тях решение на КЗК да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Елит Диг" ЕООД, гр. Мездра не взема отношение. Жалбите са подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, се явяват неоснователни. За да остави без уважение жалбата на "Екострой" ООД, гр. Своге, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела за неоснователни доводите му, че е отстранен незаконосъобразно от участие в процедурата за възлагане на процесната малка обществена поръчка. КЗК се е позовала на: Документацията за участие, Раздел IV, т. 4.2.4. където е записано, че "всяка оферта, подадена от кандидата, задължително трябва да съдържа Справка за инженерно-техническия състав на фирмата по образец, която справка трябва да е придружена с професионални автобиографии и документи за образование и специфична професионална квалификация"; на Раздел VII, т. 7.2. където е посочено, че "документите следва да са в оригинал или нотариално заверени копия" и на Раздел VIII, т. 8.1. според който "комисията отстранява от участие в открития конкурс кандидат, който е представил оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените условия от възложителя". Констатирала е, че участника е представил Справка с приложени 29 документа, но една част от тях са с лошо качество на фотокопието и данните в тях са нечетливи, а друга част са четливи фотокопия, но са със заверка на участника, тоест представени във форма, различна от изисканата - оригинал или нотариално заверено фотокопие на оригиналния документ. За неоснователни са приети и доводите на "Инертстрой Калето" АД, гр. Мездра относно отстраняването му от участие в процедурата, поради което и тази жалба е оставена без уважение от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). За твърдението на дружеството, че е използвана стара форма на проекта на договор от друг възложител КЗК е посочила, че следва да го остави без разглеждане, защото в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП не е постъпила жалба срещу Решението за откриване на процедурата и одобрената с нея Документация. КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушение на процедурата с отстраняването на допусната техническа грешка, изразяваща се в обстоятелството, че условието "Удостоверение от Камарата на строителите за вписване в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на обекти от четвърта група" да се заменя с "обекти от пета група", защото по повод на запитване по чл. 10 от НВМОП, всички лица, закупили документация са уведомени за допуснатата техническа грешка, включително и жалбоподателя, видно от писмо № 585/20.12.2008 г., получено същия ден по факс, потвърдено по телефон съгласно протокол от 20.12.2008 г. и изпратено по пощата, обстоятелство, удостоверено със служебна бележка № 117/26.01.2009 г. от "Български пощи" ЕАД - Районна пощенска станция - Мездра с дата на получаване на писмото - 08.01.2009 г., което се установява и от известие за доставяне № 8310000017784. За неоснователен е приет и довода, че цитираното правно основание за отстраняването му поради непредставяне на описаното по-горе Удостоверение от Камарата на строителите е незаконосъобразно, което ограничавало правото му на защита. КЗК е констатирала, че Решение № 1/10.01.2009 г. съдържа както отстранените от процедурата участници, така и мотиви за отстраняването им съгласно законовото изискване, и непълното посочване не опорочава издадения административен акт, нито възпрепятства правото на защита на жалбоподателя. На последно място много подробно КЗК е изложила съображения относно неоснователността на оплакването, че е налице нарушение на закона с оглед отказа на възложителя да предаде протокола от заседанието на комисията, съставен на 06.01.2009 г. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено в производство по реда на Глава единадесета, наименована ОБЖАЛВАНЕ (чл. 120 - 122л) от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Комисията за защита на конкуренцията е независим специализиран държавен орган, на който по специален закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки. В случая пред КЗК са постъпили две жалби срещу един и същ административен акт - Решение № 1/10.01.2009 г. на Управителя на "Специализирана болница за рехабилитация на сърдечно - съдови заболявания - Мездра" ("СБРССЗ - Мездра") ЕООД, гр. Мездра. С това решение на основание чл. 42, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) е обявено класирането на кандидатите в процедура за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс с предмет: "Ремонт на покривна конструкция на кухненски блок, ОФТР, физкултурен салон и зали за кинезитерапия; частично саниране на сграден фонд на "СБРССЗ - Мездра" ЕООД и частична подмяна на дограма", като на първо място е класирана фирма "Елит Диг" ЕООД, респективно определена за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение са отстранени от участие в откритата процедура "Инертстрой Калето" АД и "Екострой" ООД, на основание чл. 21, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от Наредбата, първото дружество поради непредставяне на Удостоверение от Камарата на строителите за вписване в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на обекти от пета група, а второто дружество поради представени нечетливи и не нотариално заверени фотокопия на документи за професионална квалификация на изпълнителския състав, ангажиран в строителството. По двете жалби, подадени от "Екострой" ООД, гр. Своге и "Инертстрой Калето" АД, гр. Мездра, в КЗК са образувани различни преписки с № КЗК-76/2009 г. и № КЗК-119/2009 г., които с определение по Протокол № 244/17.02.2009 г. са обединени в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК-76/119/2009 година. Решение № 1 от 10.01.2009 г. на възложителя, което безспорно представлява индивидуален административен акт, е мотивирано. В него са изложени и фактически, и правни основания. Фактическото основание се съдържа освен в обжалваното решение, още и в цитирания в него Протокол от заседанието на специално назначената за провеждане на конкурса комисия, което препращане е напълно допустимо и в съответствие с Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС и не е в противоречие с приетото в Тълкувателно Решение № 4/2004 г. на ОС на съдиите от Върховния административен съд по дело № ТР-4/2002 година. А непълната правна квалификация не се отразява на законосъобразността на акта, респективно не ограничава защитата на засегнатата страна и не представлява нарушение на основните принципи, залегнали в чл. 2, ал. 1 (т. 1, т. 2 и т. 3, предл. 1) от ЗОП за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на кандидатите. И двамата жалбоподатели са отстранени от по-нататъшно участие в процедурата. Техните права и интереси са нарушени от решението в частта за отстраняването им, защото именно с нея на практика се прегражда възможността да продължат участието си в следващия етап, до който те не са достигнали. Тъй като правата на участниците се засягат от отстраняването им, или както и да е наречено по друг начин - недопускане, декласиране, дисквалифициране, което по своята същност е с едни и същи правни последици - лишаване от участие във фазата по оценяването и класирането, именно затова се извършва преценка само на това обстоятелство. Останалите действия преди и след този момент не рефлектират пряко и непосредствено върху правната сфера на участниците и следва да се обсъждат само тези оплаквания, които са във връзка с причината за отстраняването. Тези принципни положения, които се отнасят за всяка процедура (търг, конкурс и др.), с още по-голямо основание са приложими за обществените поръчки, при които според чл. 120, ал. 1 от ЗОП на обжалване подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителя. В контекста на горното, КЗК не е следвало изобщо да обсъжда оплакванията на жалбоподателя "Инертстрой Калето" АД, гр. Мездра по отношение на използвана стара форма на проект за договор, както и по отношение на отказа на възложителя да им предаде протокола от заседанието на назначената със Заповед № 2/06.01.2009 г. комисия. Непредаването на протокола е бездействие, което подлежи на самостоятелно обжалване по смисъла на чл. 120, ал. 1 от ЗОП. Установяването на това обстоятелство в производството по обжалване на крайния акт, независимо дали с писмени или гласни доказателства, е неотносимо. По тази причина искането за разпит на свидетели и то направо пред ВАС е недопустимо. Некоректно е твърдението на пълномощника на този жалбоподател, че свидетели са искани пред КЗК в писмените бележки, защото видно от съдържанието им, такова искане няма. Останалите изложени от КЗК съображения се споделят и от настоящата единствена съдебна инстанция и не е необходимо отново да се обсъждат за втори път. И двамата жалбоподатели са отстранени в съответствие с материалния закон и утвърдената ДОКУМЕНТАЦИЯ за участие в открития конкурс. Изискванията на възложителя са за представяне на документите в оригинал или нотариално заверени копия (т. 7.2. от Раздел VII) и разпоредбата на чл. 101 от ГПК (отменен), отнасяща се за представяне на документи пред съд е неприложима. Изискването на възложителя в т. 4.2.4. от Раздел IV е за представяне на Удостоверение от Камарата на строителите за вписване в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на обекти от пета група след поправката на техническа грешка, която не представлява промяна в условията, но дори и да се квалифицира като промяна, за нея са уведомени по надлежния ред своевременно всички фирми, закупили документацията за участие в процедурата. Обстоятелството дали строителите могат да извършват на територията на Република България четири или пет групи строежи е ирелевантно дотолкова, доколкото изискването на възложителя е за представяне на документ за изпълнение на обекти от пета група, което изискване в този му вид следва да бъде спазено, след като не е оспорено като част от конкурсната документация. Като е оставила без уважение и двете жалби срещу Решение № 1/ 10.01.2009 г. на Управителя на "Специализирана болница за рехабилитация на сърдечно-съдови заболявания - Мездра" ("СБРССЗ - Мездра") ЕООД, гр. Мездра, КЗК е постановила законосъобразно решение и жалбите срещу него пред ВАС ще трябва да бъдат отхвърлени. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,