Решение № 14923 от 10.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12791/2014 г.

Решение № 14923 от 10.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12791/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив срещу решение № 1114 от 03.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-856/2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № РДР-23/30.06.2014 г. на кмета на Община Брацигово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на път гр. Брацигово - с. Капитан Димитриево, реконструкция на селищна водопроводна мрежа на с. Равногор и реконструкция на водопроводи от подземни каптажи - "Замарница", "Попски извор", "Бойков извор", "Розовски вриз" и "Чобаново" до РШ Розово, община Брацигово, област Пазарджик". В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението по подробно изложени съображения, представляващи касационни основания. С оглед наведените твърдения моли за отмяна решението на КЗК и се върне преписката на комисията за произнасяне със задължителни указания. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на Община Брацигово, чрез процесуалния си представител излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Тракия РМ" ЕООД, чрез процесуалния си представител, излага доводи за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Видно от наличните по административната преписка доказателства, с Решение № РД-16-140 от 24.06.2013 г. на кмета на община Брацигово е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на път гр. Брацигово - с. Капитан Димитриево, реконструкция на селищна водопроводна мрежа на с. Равногор и реконструкция на водопроводи от подземни каптажи - "Замарница", "Попски извор", "Бойков извор", "Розовски вриз" и "Чобаново" до РШ Розово, община Брацигово, област Пазарджик". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие, както и са изброени техническите изисквания, на които участниците следва да отговарят. Обявеният критерий за оценка е "икономически най - изгодна оферта" при определени показатели. Със Заповед № РД-467/21.08.2013 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата в състав: Председател: инж. Тодор Кръстев - зам. кмет на община Брацигово, Членове: инж. Румяна Григорова - директор дирекция "Специализирана администрация", Симеон Бончев - юрист, Цонка Кушлева - главен експерт "Обществени поръчки", инж. Албена Станева - строителен инженер, специалност ВиК, инж. Пламен Захариев - строителен инженер, специалност "Пътно сторителство", София Тачева - главен специалист "Бюджет"; Резервни членове: Елена Асенова - юрист, Сашка Маджукова - главен експерт "АО и ЧР", специалност "Публична администрация". Работата на помощния орган на възложителя е била обективирана в Протокол № 1/21.08.2013 г., Протокол № 2/28.08.2013 г., Протокол № 3/15.11.2013 г. и Протокол № 4/27.11.2013 г. С Решение № РДР-49/29.11.2013 г. на възложителя е обявено класирането на участниците, което е идентично с изложеното в протокола, като за изпълнител е определено "Тракия-РМ" ЕООД. В Комисията за защита на конкуренцията е било образувано производство по преписка № КЗК-856/22.07.2014 г. във връзка с постъпилата жалба с вх. № ВХР-1694/11.07.2014 г. от "Пътинженеринг" ЕООД срещу Решение № РДР-23/30.06.2014 г. на кмета на Община Брацигово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. С предходно Решение № 57/22.01.2014 г. КЗК, отменя като незаконосъобразно Решение № РДР-49/29.11.2013 г. на кмета на община Брацигово и връща преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик № 1, при съобразяване с мотивите, изложени в решението. Решение № 57/22.01.2014 г. е потвърдено от ВАС с решение № 7463/03.06.2014 г. с дадени задължителни указания. С Решение № РДР-23/30.06.2014 г., на основание чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП и протоколите от работата на комисията, възложителят определя класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка. За изпълнител е избран "Тракия РМ" ЕООД, "Пътинженеринг" ЕООД е класиран на второ място. Неоснователна е касационната жалбата по отношение заявените в т. I от същата аргументи срещу Решение № 1114/03.09.2014 г. на КЗК. Според дружеството-жалбоподател не са били изпълнени указанията на КЗК, дадени в Решение № 57/22.01.2014 г., постановено по преписка № КЗК- 1523/19.12.2013 г. Жалбоподателят твърди, че не били представени доказателства за наличие на опит като ръководител на сходен обект и трудови правоотношения с инж. Евстати Николов. Тези доводи не могат да бъдат споделени от настоящата инстанция. След връщането на преписката на Възложителя, същият е изискал и от участника "Тракия - РМ" ЕООД, са представени достатъчно на брой писмени доказателства, в т. ч. и трудов договор с лицето, посредством които се изпълняват изискванията на възложителя и указанията на КЗК. Представените пред Възложителя доказателства по несъмнен начин обосновават извод за достатъчен опит на инж. Евстати Николов на позиции, сходни с предмета на поръчката. Така в Референция, издадена от "Биомет 2000" ООД, гр. София е посочено, че инж. Евстати Николов е участвал като технически ръководител на обект реконструкция и изграждане на нови каптажни съоръжения за дренажни води; магистрални тръбопроводи, помпени станции, ретенционни резервоари и други площадкови "ВиК" (технологични и питейно-битови води) и съоръжения към МБИ "Елшица". Видно от изложеното в референцията безспорно се установява, че инж. Евстати Николов има опит именно като "технически ръководител" на поне един обект с предмет, който е подобен на настоящата обществена поръчка, доколкото посоченото в референцията като обект надхвърля значително като обхват дейностите предмет на процесната обществена поръчка, които инж. Евстати Николов следва да ръководи. В тази връзка напълно правилно КЗК в обжалваното решение е приела, че по отношение на лицето Евстати Николов е доказано изпълнение на минимум един обект с предмет, сходен с предмета на поръчката. В жалбата се излагат доводи, че тъй като трудовият договор на инж. Евстати Николов е сключен след подаване на офертата и не е придружен от доказателство за изпратено уведомление до НАП по чл. 62, ал. 5 от КТ, то този договор не доказвал наличието на валидно действащо трудово правоотношение между "Тракия РМ" ЕООД и инж. Евстати Николов. В тази връзка следва да се има предвид, че посочената от жалбоподателя разпоредба на чл. 62, ал. 5 от КТ указва, че следва да има наредба, която да уреди въпросите, свързани със съдържанието на уведомлението до НАП за сключения договор и реда за неговото изпращане. Посочената норма обаче не съдържа изискване за дължимо поведение от страна на правните субекти, чието неспазване да води до недействителност на трудовото правоотношение. Съгласно чл. 62, ал. 1 от КТ трудовият договор трябва да се сключи в писмена форма. Съгласно чл. 8, ал. 1 от ЗЗД договорът е съглашение между две лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Дружеството е спазило изцяло законовите изисквания и в законоустановения три - дневен срок е подадено уведомление до НАП. Като потвърждение за подаването му служи приложената Справка с изх. № 16388143078125/04.06.2014 г. по описа на НАП. Несъстоятелно е и възражението на жалбоподателя свързано с момента на сключване на трудовия договор на инж. Евстати Николов, а именно след подаване на офертата. Този договор действително е сключен на дата - 02.06.2014 г. Със сключване на горепосочения трудов договор с инж. Евстати Николов "Тракия-РМ" ЕООД стриктно е изпълнила указанията на КЗК, дадени с цитираното предходно нейно решение и то преди същото да е влязло в сила. Няма никаква пречка да се представи трудов договор след подаване на офертата в изпълнение на указанията на Възложителя по чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. За това свидетелства и разпоредбата на чл. 24, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, съгласно която документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти. Идеята на законодателя е ясна, а именно: важно е да е налице по-голяма конкуренция между участниците и в тази връзка няма смисъл част от тях да бъдат изключвани от участие в процедурата за обстоятелства, които могат да бъдат извършени и след подаване на офертата, но преди сключване на договора. Неоснователни са и доводите в жалбата, касаещи техническия ръководител "Пътно строителство" инж. Стоил Барашки. "Тракия-РМ" ЕООД стриктно е изпълнило дадените посредством Протокол № 5 от Възложителя указания и е представило допълнително доказателства за това, че инж. Стоил Барашки притежава изискуемия специфичен опит като "технически ръководител" на минимум 1 обект с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка, както следва: Заповед № 2 РД 09-62Б от 17.10.2011 г., Заповед № РД 09-68 от 23.10.2009 г., Заповед № РД-09-28 от 15.06.2009 г. и Декларация с нотариална заверка на подписа с per. № 2603 от 13.06.2014 г. по описа на нотариус Неделка Хаджиставрева - Стойкова, с per. № 229 на НК и район на действие Районен съд - Пловдив. От горепосочените и представени на Възложителя заповеди е видно, че докато лицето е работило за дружеството, то е осъществявало редица пъти дейност в качеството си на "Технически ръководител" на посочените в заповедите обекти, които са сходни с тези на процесната обществена поръчка в част "Пътна". Освен заповедите е представена и декларация от инж. Стоил Баташки със заверка на подписа му, от която е видно, че освен опита който е натрупал в "Тракия-РМ" ЕООД, лицето има опит като "Технически ръководител" и в МССМ - Строителство СССР на обект "Корпус за средно и дребно раздробяване", намиращ се в гр. Железногорск, Русия, като изпълнението на обекта е включвало изграждане на завод и прилежащата му инфраструктура в т. 1. изграждане на пътна мрежа: довеждащи и обслужващи пътища с обща дължина 12 км., площадки и паркинги, изграждане на площадкови канализационни и водопроводни мрежи и съоръжения. Следва да се има предвид, че както горепосочените заповеди, така и предоставената от инж. Стоил Барашки нотариално заверена декларация имат доказателствена стойност, доколкото всяка една от заповедите е включена в строителната документация на всеки един посочен обект, която се проверява от компетентните органи, а нотариално заверената декларация е направена под угрозата, че ако са декларирани неверни данни се носи съответната наказателна отговорност по чл. 313 от НК. Не следва да бъдат възприети и аргументите, изложени в т. II от жалбата по отношение състава на Комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП и нейната компетентност. Подобни доводи не са обсъждани и не са повдигани при разглеждането на първоначалната жалба и произнасянето на КЗК с Решение № 57/22.01.2014 г. При връщането на преписката, от страна на КЗК са били дадени точни и ясни указания към Възложителя, с които да се съобрази, а именно - процедурата да се върне на етап разглеждане на документите и информацията в плик № 1 и съставяне на протокол за това, съответно неговото изпращане и даване на възможност за отстраняване на нередовностите. В решението на КЗК обаче не е било указано да се назначи нова комисия по чл. 34 от ЗОП и въобще процедурата не е била върната на такъв етап, за да има основания жалбоподателят да излага твърдения за липса на квалификация на членовете на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Следва да се отбележи, че и при предходното обжалване именно същата комисия е осъществявала контрола на процедурата и срещу членовете й не са били насочвани аргументи от страна на жалбоподателя. В жалбата липсват аргументи и данни кой точно от членовете на комисията на какъв критерий не отговаря и в този смисъл доводите за незаконосъобразност на крайния акт са необосновани и голословни, неподкрепени с доказателства. Дори и да бъдат разгледани възраженията срещу състава на комисията, въпреки изложените по-горе доводи, пак се стига до извода, че същите са напълно неоснователни. Съгласно цитираната от жалбоподателя разпоредба на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изискванията към комисията са тя да включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове трябва да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката. Видно от съставените протоколи в състава на комисията присъства лице юрист, като трима от останалите членове на комисията са инженери, а последния чл. е главен експерт "Обществени поръчки". Двама от посочените инженери са Строителни инженери, единият със специалност "ВиК", а другият със специалност "Пътно строителство". Видно от предмета на процесната обществена поръчка е, че тя се състои главно от две части и те са част "ВиК" и част "Пътна", като от страна на Възложителя в обявлението са поставени изисквания към участниците да разполагат именно с експертен персонал и технически ръководители по тези две направления. В тази връзка участието в комисията на строителни инженери с горепосочените специалности напълно отговаря на изискванията на закона и на нуждите на Възложителя за компетентна оценка на офертите на участниците. Във връзка с практическия опит на членовете на комисията в производството пред КЗК от страна на Възложителя са били представени редица заповеди за предходно извършвани дейности, свързани с предмета на процесната обществена поръчка по отношение на всеки отделен чл. на комисията. Въпросните документи категорично доказват законосъобразността на състава на комисията. Несъстоятелни са изложените в т. III от жалбата аргументи и възражения. Според жалбоподателя методиката за комплексна оценка на офертите не била приложена от Комисията така, както е предварително обявена. Твърди се, че обявената методика предвижда субективна оценка от всеки от членовете на комисията по показателя "Оценка по технически показатели (ОЦ1)". Вследствие на това трябвало да има подробна обосновка, защо по дадения показател на всеки един от участниците се поставя именно тази оценка, а според жалбоподателя в конкретния случай такава обосновка липсвала или не била достатъчна. Изложеното от жалбоподателя възражения са напълно неоснователни. Съгласно обявената от Възложителя "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, показателите и относителната им тежест" Комплексната оферта (КО) на всеки участник се изчислява по формулата (КО) = (ОЦ1) + (ОЦ2), където (ОЦ1) представлява Оценка по технически показатели, а (ОЦ2) представлява оценка на финансово предложение. Съгласно методиката (ОЦ1) = ТП1 + ТП2, където ТП1 представлява предложено организационно - техническо решение за изпълнение на поръчката с тежест 40 точки, а ТП2 представлява срок за изпълнение на поръчката с тежест 10 точки. Изрично е записано, че показателя ТП1 се състои от три подпоказателя: Стратегия за изпълнение на договора - от 3 до 10 точки; Съдържание на работната програма - от 5 до 15 точки; Съответствие между отделните части на работната програма, линейния график и диаграмата на работната ръка - от 5 до 15 точки. При първия подпоказател "Стратегия за изпълнение на договора" са възможни три различни оценки. Оценка "3 точки" получава участник, който не е разгледал всички въпроси, свързани със стратегията на изпълнение на договора. Оценка "5 точки" получава участник, който е разгледал всички въпроси, свързани със стратегията на изпълнение на договора, но са налице разминавалия между посоченото в отделните части на работната програма или между различните приложения на работната програма. Оценка "10 точки" получава участник, който е разгледал всички въпроси, свързани със стратегията на изпълнение на договора и не са налице разминавания между посоченото в отделните части на работната програма или между различните приложения на работната програма. При втория подпоказател "Съдържание на работната програма" са възможни две различни оценки. Оценка "5 точки" получава участник, който към работната си програма е приложил всички изброени документи, но те не съдържат информация за някой от изброените показатели. Оценка "15 точки" получава участник, който към работната си програма е приложил всички изброени документи и те съдържат за отделните дейности при изпълнението на СМР за посочените показатели. При третия подпоказател "Съответствие между отделните части на работната програма, линейния график и диаграмата на работната ръка" също са възможни три вида оценки. Оценка "5 точки" получава участник, при който се констатира несъответствие между показателите от линейния график, диаграмата на работната ръка и предвиденото в обяснителната част на работната програма: заложеният брой работници, необходими за изпълнение на строителството и човекочасовете по линейния календарен график. Оценка "10 точки" получава участник, при който принципно има съответствие между заложения брой работници и човекочасовете по линейния календарен график и предвиденото в обяснителната част на работната програма и диаграмата на работната ръка, но са налице разминавания между заложените дейности по графика и описаното в останалите документи. Оценка "15 точки" получава участник при който е налице пълно съответствие между показателите от линейния график, описанието в обяснителната записка, диаграмата на работната ръка и останалите части на работната програма по отношение на сроковете за изпълнение, предвидените дейности и човешкия ресурс. Вторият показател ТП2 е показател отразяващ тежестта на предложения от участника срок за изпълнение на поръчката и същия се изчислява на база подробно посочена в методиката математическа формула. Видно от изложеното дотук е, че и двата показателя ТП1 и ТП 2 не съдържат субективен елемент в оценката си. По отношение на ТП2 е посочена математическа формула, в която няма нищо субективно, а по отношение на ТП1 всички възможни варианти на оценяване са свързани със съответствието или не на два или повече документа. Преценката за съответствие е напълно обективна оценка и тя се прави на база формалното сравняване на два или повече документа. Въпреки, че не е налице субективен елемент при оценяването, трябва да се отчете факта, че комисията доста подробно е аргументирала и мотивирала защо е дала посочените от нея оценки на всеки един от двамата участници. Не са преповторени само и единствено указанията заложени в методиката, но са коментирани и отделните документи представени от участниците и съдържанието им. Следва да се отбележи, че по отношение на първия показател ТП1 комисията е оценила и двамата участници с максималния брой точки по всеки един от подпоказателите. Имайки предвид, че максималния брой точки при всеки подпоказател се дава при липса на несъответствия между отделните документи и липса на пропуски в документацията би било нормално и мотивите към максималната оценка да са по-малки като обем, тъй като няма да се описват разминавания и пропуски. Въпреки това, както се вижда от протокола на комисията, тя се е постарала и е изложила доста обширни мотиви за поставените от нея оценки, като по никакъв начин не може да се твърди, че само е цитирана методиката. Настоящата инстанция счита, че законосъобразно и в съответствие с утвърдената методика помощният орган на Възложителя е разгледал и оценил офертите, като съставеният протокол отговаря на изискванията на чл. 72 от ЗОП. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила. То е правилно и следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Основните доводи на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон не намират опора в доказателствата по делото, респ. е определил за изпълнител участника, представил икономически най - изгодната оферта. С оглед изхода от спора и претенцията на "Тракия-РМ" ЕООД за заплащане на разноски, съгласно приложения списък, настоящата инстанция присъжда сумата от 2400 лв., която е съобразена с прогнозната стойност на поръчката и не е прекомерно завишена. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение