Решение № 12239 от 30.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7201/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Димитровград срещу Решение 129 от 21.05.2021 г. на Административен съд - Хасково по адм. дело 1199/2020 г., с което e отхвърлена жалбата на общината срещу решение от 14.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция (ГД) Оперативна програма Околна среда в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) за определяне на финансова корекция на община Димитровград в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП), по договор Дог-МСП-328/31.07.2020 г. с изпълнител Пилева Пи Ар ЕООД на стойност 27 990 лв. В касационната жалба се сочат касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК: нарушение на материалния закон и необоснованост. Мотивирано е становище за неправилност на извода за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка на офертите. Твърди се, че възложителят е поставил обективни критерии за оценка, които позволяват обективно съпоставяне на подадените оферти. Моли съда да отмени решението и да постанови друго по същество на спора, с което да отмени оспорения административен акт за определяне на финансова корекция. Претендира разноски. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Димитровград срещу решение от 14.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Димитровград в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи БФП, по договор ДОГ-МСП-328/31.07.2020 г. с изпълнител Пилева Пи Ар ЕООД на стойност 27 990 лв. От фактическа страна съдът е установил, че финансовата корекция е определена за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). След проверка на документацията за участие административният орган е установил наличието на дискриминационни/ограничителни изисквания в нарушение на чл. 2, т. 2 ЗОП. Проследявайки конкретните дейности, включени в обхвата на поръчката, органът е приел, че обхватът на поръчката и дейностите са ясно и недвусмислено дефинирани от възложителя, поради което не е необходимо да се изисква от участниците тяхното преповтаряне - да представят всяка една от дейностите като съвкупност от взаимосвързани задачи, представени в логическа последователност. Освен това, за част от дейностите не е ясно какви етапи има в изпълнението им например за дейностите по изработването и доставката на химикали и тефтери или в подготовката и публикуване на прессъобщения. Наред с горното, органът е приел, че е налице идентичност между елементите по т. 1 и 4 от Работната програма за изпълнение на поръчката, изисквана като част от Техническото предложение, съгласно заложеното в т. 7 от утвърдената документация за участие, която идентичност се отнася до изискването за представяне на линеен план-график (по т. 1) и индикативен план-график (по т. 4). Посочил е, че е неясно какво в повече следва да включва представеният линеен график от индикативния такъв, като и при двете изисквания към техническото предложение следва да се представят дейностите и тяхната последователност. В тази връзка е приел, че липсата на яснота при подготовката на техническото предложение оказва негативен/разубеждаващ ефект от участие в процедурата. Административният орган е констатирал неяснота относно изпълнението предмета на поръчката и в частта на т. В), в която участниците са задължени да представят организация на работата, планираните технически и човешки ресурси. Посочил е, че съгласно критериите за подбор и Техническата спецификация технически ресурси не се изискват, а изискването за експерти е сведено до двама - единият е експерт Организация на събития, а другият е експерт Дизайн, реклама и информационни материали, като предвид дейностите, разписани от възложителя, същите са разделени на организиране на събития и изготвяне и доставка на листовки, табели, банери и стикери. Приел е, че предвидените експерти касаят един от двата вида дейности, предвид заложения от възложителя опит, поради което и в тази част има неяснота към изпълнението предмета на поръчката. Формулирани горния начин, всички тези изисквания създават пречки за участие на по-широк кръг икономически оператори и предпоставки за нередовност в техническите предложения на участниците, което да доведе до отстраняването им. Такъв според административния орган е и настоящият случай отстранени са трима участници на етап допустимост на техническото предложение, като един от основните мотиви е, че в представената Работна програма в частта на елемента Описание на видовете дейности за изпълнение на поръчката участникът не е представил линеен график за видовете дейности за изпълнение на поръчката. Органът е установил, че и тримата отстранени участници са представили индикативен план-график, но не и линеен такъв. От горните съображения органът е мотивирал извод, че изискванията към техническото предложение на участниците не са разписани ясно, което ограничава участието им в процедурата. Посочил е, че е от съществено значение изискванията за съдържание на техническата спецификация да не създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, а да им предоставят обективна информация за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката. В заключение органът е приел, че изискванията към техническото предложение са в разрез с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като заложеният елемент Работна програма за изпълнение на обществената поръчка е неясен, ограничителен и прекомерен за допустимостта/оценяването. Гореописаното нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се определя финансова корекция в размер на 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по Договор ДОГ-МСП-328/31.07.2020 г. с изпълнител Пилева Пи Ар ЕООД на стойност 27 990 лв. без ДДС. От правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел, че актът е законосъобразен поради установеност на вмененото нарушение на националния закон и правилната му квалификация като нередност. Съобразно изхода на делото в полза на МОСВ са присъдени разноски в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Правилно съдът е приел, че констатацията на органа се подкрепя от събраните по делото доказателства и съответства на приложимия материален закон. Съдът е обсъдил спорните изисквания и мотивирано е достигнал до извод, че са утвърдени в нарушение на сочената от административния орган разпоредба на националното законодателство. Правилно съдът посочва, че в случая дейностите, включени в обхвата на поръчката, са ясно и конкретно описани от възложителя и не е необходимо да се изисква от участниците да ги преповтарят в съдържанието на офертата, представяйки ги като съвкупност от взаимосвързани задачи в логическа последователност. Предвид даденото пояснение за задача, явно възложителят счита, че всяка от включените в предмета на поръчката дейности включва отделни обособени етапи с начало и край и резултати. В случая обаче, видно от описаните дейности, не би могло да се възприеме, че тези дейности имат отделни обособени етапи на изпълнение в смисъла, вложен от възложителя - например изработването на химикали и тефтери или подготовката и публикуване на прессъобщения. В тази връзка съдът е обосновал правилен извод, до който е достигнал и административният орган, че въведеният в т. 1 от Работната програма елемент представяне/описание на дейностите от обхвата на поръчката като съвкупност от взаимосвързани задачи, представени в логическа последователност, представлява завишено и необосновано изискване към потенциалните участници в процедурата. Правилен е и изводът на съда относно наличието на припокриване между елементите по т. 1 и 4 от Работната програма за изпълнение на поръчката, изисквана като част от Техническото предложение, тъй като не става ясно каква е разликата между линеен план-график и индикативен план-график. Тази неяснота създава предпоставки за отстраняване на участници, каквото в действителност е извършено по отношение на трима от тях. По горните съображения съдът е извършил правилна преценка за допуснато от бенефициера нарушение на националното законодателство, съставляващо основание за определяне на финансова корекция. Правилно също така съдът е достигнал до извод, че корекцията е определена в законосъобразен размер по пропорционалния метод съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на делото в полза на Министерството на околната среда и водите разноски за водене на делото в размер на 100 (сто) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение