Решение № 10623 от 20.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3881/2018 г.

Решение № 10623 от 20.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3881/2018 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Галина Христова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисия за защита на конкуренцията, гр. С., чрез гл. юрк. М. Б. срещу Решение № 14405 от 28.11.2017 г. постановено по адм. дело № 11530/2013 г. от тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. Релевират се доводи за неправилност, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се решението да бъде отменено или алтернативно - делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд със задължителни указания по приложението на материалния закон. Прилага писмено доказателство - Решение № 686 от 22.06.2012 г. на КЗК. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - ЕТ "Т. Б. - К. К.", ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Р., в писмения отговор изготвен от пълномощника му адв. М., развива съображения за неоснователност на касационната жалба, които изцяло поддържа в открито съдебно заседание. Моли обжалваното решение да бъде потвърдено и претендира разноски за касационната инстанция, като не представя списък по реда на чл. 80 ГПК.

Ответникът - "Д и Д К. Е. Д." ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. С., в писмения отговор изготвен от пълномощника му адв. К., развива подробни съображения за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на тричленния състав. Това становище се поддържа от процесуалния представител на страната и в открито съдебно заседание. Моли решението да бъде оставено в сила и претендира присъждане на разноските, като представа списък по реда на чл. 80 ГПК и доказателства за изплащането им - фактура и преводно нареждане.

Ответната страна - "Л. 2003" ООД, със седалище и адрес на управление с. М., представлявано от пълномощника адв. Д., изразява становище за неоснователност и необоснованост на касационната жалба, което поддържа в открито съдебно заседание и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за настоящото производство, за които не представя списък и доказателства.

Ответниците - "Bunge zrt" - акционерно дружество, учредено и съществуващо съгласно законите на Унгария, със седалище и адрес на управление в Унгария; "B. R. S." - дружество с ограничена отговорност, учредено и съществуващо съгласно законите на Румъния със седалище и адрес на управление в Румъния и "К." АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. С., представлявани от адв. А. П. и В. А. - САК представят писмени бележки, поддържани и в открито съдебно заседание, в които подробно са развити съображения за неоснователност на касационната жалба.

Ответникът - "Г. - Н. - М. - 2004" ЕООД, със седалище гр. В. не изразява становище по касационната жалба и не изпраща представител н открито съдебно заседание.

Заинтересованата страна - "В. 2 - В. С-ие" СД, гр. Б. не изразява становище по касационната жалба и не взема участие в касационното производство.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура застъпва становище за основателност на касационната жалба. Счита, че в нарушение на чл. 172а АПК и чл. 236, ал. 2 ГПК, решаващият състав не е обсъдил всички събрани доказателства и всички доводи на касационният жалбоподател. Не са обсъдени подробно неоспорените писмени доказателства във всичките им части относно взаимоотношенията между страните, вкл. договорите, анексите, писмата и др. определящи механизма и целите на вертикалните споразумения между дружествата относно продажба на едро (дистрибуция) на бутилирано олио.

Не е обърнато необходимото внимание на чл. 3, чл. 6, чл. 10 от дистрибуторските договори чл. 3 и др. от анексите и установените факти и доводите на КЗК за това, че се определят конкретни задължения за дистрибуторите да спазват препоръчителни цени за продажба, стимули за спазването на тези препоръчителни цени - с оглед на предвидени отстъпки за дистрибуторите и предвидените възможности за контрол и санкциониране на неспазването на тези задължения за препоръчителните цени предвид прекратяване на договорите, неполучаване на допълнителни отстъпки, отговорността за неспазването им вкл. "неизправната страна да овъзмезди изправната страна за причинените загуби и пропуснати ползи и пр. " и доводите на КЗК за това, че по същество определените като препоръчителни цени и уговорените контролни и санкционни механизми по същество превръщат цените в задължителни за дистрибуторите и ограничават тяхната ценова политика и конкурентното присъствие на пазара, като доставчикът постига контрол върху ценообразуването по същество по цялата верига на реализация на продукта. Изводите на решаващият състав за това, че дистрибуторите са свободни да договарят с клиентите си различни цени от препоръчителните се явяват необосновани.

Съдът неправилно е съобразил значението на понятието "пазарната мощ", която да позволява едностранно влияние върху цената на бутилирано олио чрез налагане на вертикално ограничение на дистрибуторите, като изключваща съставомерност по посочения текст от ЗЗК. В тази връзка основателно в касационната жалба се излагат доводи относно смесване на критерии относими към забраните по чл. 15 и чл. 21 ЗЗК. За съставомерността по чл. 15, ал. 1, т. 1 ЗЗК е достатъчно да бъде нарушена забраната за споразумения, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията - изискванията на законодателя са алтернативни, а не кумулативни и когато е доказана една от тези алтернативи нарушаването на забраната се явява съставомерно.

Не е обърнато необходимото внимание и на доводите на КЗК (основани на доказателствата по делото) за това, че с установения механизъм доставчиците целят да постигнат контрол върху цените, на които продават дистрибуторите и от там и на крайните цени за потребителите, като се елиминира по същество конкуренцията между дистрибуторите, чиито усилия биват насочени към съобразяване с договорените "препоръчителни" цени с цел да получат съответните отстъпки и да не бъдат санкционирани (чл. 10 от договорите) и нямат стимул да оптимизират своите разходи и за договаряне на различни от препоръчителните цени в зависимост ситуацията на пазара с оглед възможността за определяне на по-ниски крайни цени за потребителите. По такъв начин дистрибуторите изпълняват ценовата политика на доставчика, който се явява освободен от финансовите и икономически рискове за сметка на дистрибуторите, които пък имат интерес да не се отклоняват от параметрите на споразумението с оглед на получаването на договорените отстъпки и за да не бъдат санкционирани (чл. 10 от договорите). В този смисъл се ограничава натискът върху доставчика по отношение на определените от него цени и се ограничава конкуренцията.

По същество страните по вертикалните споразумения заменят риска от осъществяване на ефективна конкуренция със знание, съгласие и контрол върху ценообразуването, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията, което влиза в противоречие с общата забрана по чл. 15, ал. 1, т. 1 и целите по чл. 1 ЗЗК.

Въз основа на тези съображения становището на ВАП е, че решаващият съд неправилно е отменил решението на КЗК. Счита, че обжалваното решение се явява неправилно на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК и следва да се отмени, а предвид забраната за фактически установявания, съгласно чл. 220 АПК и предвид неизлагане на мотиви по всички доводи на страните и относно оплакванията за определените санкции - делото следва да се върне на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК за ново разглеждане.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, след като прецени допустимостта на касационната жалба, наведените в нея касационни основания и извърши проверка на решението в обхвата на чл. 218 АПК, приема следното:

Касационната жалба е депозирана в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

Пред тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е оспорена законосъобразността на Решение № 898 от 17.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № 460/2013 г. на административния орган, с което е установено, че "К." АД, " Bunge zrt", "B. R. S.", "Г.- Н.- М.- 2004" ЕООД, ЕТ "Т. Б. - К. К.", "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "В. 2 - В. С-ие" СД са извършили нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), изразяващо се в забранено вертикално споразумение, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на бутилирано слънчогледово олио посредством пряко или косвено определяне на цени за препродажба, като е наложила имуществени санкции в размер на:

"К." АД - 110 700 лв. (сто и десет хиляди и седемстотин лева);

"Bunge zrt" - 628 944 лв. (шестстотин двадесет и осем хиляди деветстотин четиридесет и четири лева);

"B. R. S." - 91 277 лв. (деветдесет и една хиляди двеста седемдесет и седем лева);

"Г.- Н.- М.- 2004" ЕООД - 355 404 лв. (триста петдесет и пет хиляди четиристотин и четири лева);

ЕТ "Т. Б.- К. К." - 136 280 лв. (сто тридесет и шест хиляди двеста и осемдесет лева);

"Д и Д К. Е. Д." ООД - 358 689 лв. (триста петдесет и осем хиляди шестстотин осемдесет и девет лева);

"Л. 2003" ООД - 181 214 лв. (сто осемдесет и една хиляди двеста и четиринадесет лева);

"В. 2 - В. С-ие" СД - 200 681 лв. (двеста хиляди шестстотин осемдесет и един лева) за установеното нарушение.

Със същото решение, неоспорено и влязло в сила, Комисията е установила, че посочените субекти не са извършили нарушение по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 2 ЗЗК, изразяващо се в разпределяне на пазари под формата на ограничаване на територията на дистрибутора.

С обжалваното съдебно решение тричленният състав на ВАС, четвърто отделение е отменил Решение № 898 от 17.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 460/2013 г. на КЗК и е осъдил същата да заплати направените разноски в хода на съдебния процес на "К." АД, "Bunge zrt", "Д и Д К. Е. Д." ООД и "Л. 2003" ООД.

Правният резултат съдът е мотивирал като е приел, че оспорвания акт е издаден от компетентния административен орган, в пределите на законовите му правомощия, при спазване на процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон.

Изводите на решаващият състав за неправилно приложение на материалния закон от страна на наказващия орган не се споделят от настоящия петчленен състав на ВАС, поради което обжалваното решение ще следва да се отмени, а спорът - да се реши по същество на базата на събраните доказателства. Въз основа на анализа на тези доказателства настоящата инстанция приема за установено от фактическа страна следното:

1. В Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-242/2011 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), по Решение № 257/28.02.2011 г. на КЗК, с което тя е приела да бъде извършен секторен анализ на конкурентната среда в периода 2008 - 2011 г. на два взаимно свързани пазара: производство и търговия с маслодаен слънчоглед и слънчогледово олио (секторен анализ се извършва в случаите, в които конкуренцията в даден сектор, отрасъл, подотрасъл или регион може да бъде предотвратена, ограничена или нарушена). Повод за конкретния секторен анализ е рязкото покачване на цените на маслодайния слънчоглед и слънчогледовото олио в периода м. август - м. октомври 2010 г., а целта - да се установи структурата на пазара, пазарните условия за производство и търговия с маслодаен слънчоглед и слънчогледово олио, да се проследи доколко ценовите тенденции са повлияни от обективни икономически фактори или са следствие от изкривяване на пазарната среда, посредством прилагане на евентуални антиконкурентни практики, които са в състояние реално да доведат до нарушаване на конкуренцията на двата взаимно свързани пазара и до необоснован ръст на цените. В процеса на анализа Комисията е посочила спецификите на българския пазар, ценовата нестабилност и голямата променливост на цените, които варират за кратко време и в много по-широки граници от тези на сходните пазари в Европа 27. Тези резки аномалии на пазара в България, отличаващи се от динамиката на средните цени за Европа 27, Комисията обяснява с липсата на прозрачност и неравнопоставеност между отделните участници по веригата производство на суровина - производство на продукт за потребление - търговия. Ценовите сигнали между отделните участници по веригата не се формират в условия на прозрачност и предвидимост в средносрочен период.

1. В резултат на този анализ и на осн. чл. 91, ал. 5, т. 1 и т. 2 вр. чл. 60, ал. 1, т. 21 вр. чл. 8, т. 10 ЗЗК Комисията е образувала производство (преписка № КЗК-633/2012 г.) за установяване на нарушения по чл. 15 от закона от страна на дружествата Б. О. АД, З. АД и К. АД във връзка с установените в рамките на проучването клаузи в договорите за дистрибуция, съдържащи вертикални ограничения на конкуренцията и е информирала министъра на земеделието и храните, съобразно неговата компетентност, за евентуално предприемане на подходящи мерки за подобряване на конкурентната среда.

1. Впоследствие КЗК е разделила производството по отношение на всяко едно от посочените акционерни дружества, като по разпореждане на председателя, преписка КЗК-460/2013 г. е с предмет вертикални споразумения между К. АД, "Bunge zrt" - Унгария, "B. R. S." - Румъния и, , Г.-Н.-М. 2004" ЕООД, "Т. Б.-К. Комерс" ЕТ, "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "В. 2 - В. С." СД, изразяващо се в пряко или косвено определяне на цени за препродажба на рафинирано слънчогледово олио и разпределяне на пазари - нарушение по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗЗК.

1. С Определение № 467 от 23.04.2013 г., на осн. чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК Комисията е предявила твърдение за извършено нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗЗК на К." АД, "Bunge zrt" - Унгария и "B. R. S." - Румъния,, , Г.-Н.-М. 2004" ЕООД, "Т. Б.-К. Комерс" ЕТ, "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "В. 2 - В. С-ие" СД. На страните е дадена възможност да дадат становища, да предявят искания, да представят доказателства, да се запознаят с преписката и да направят своите възражения.

1. Проведено е открито заседание за изслушване на страните с участие на упълномощените им представители.

1. С Решение № 898 от 17.07.2013 г. е установено нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 ЗЗК, изразяващо се в забранено вертикално споразумение, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на бутилирано слънчогледово олио посредством пряко или косвено определяне на цени за препродажба, като е установено, че К." АД, "Bunge zrt" - Унгария и "B. R. S." - Румъния,, , Г.-Н.-М. 2004" ЕООД, "Т. Б.-К. Комерс" ЕТ, "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "В. 2 - В. С-ие" СД не са извършили нарушение по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 2 ЗЗК. Комисията е наложила индивидуални имуществени санкции на провинилите се субекти, като е приела нарушението за "не особено тежко" с оглед смекчаващите отговорността обстоятелства, като общият размер на всяка една от определените санкции не надхвърля 10 % от общия оборот на съответното дружество за предходната финансова година (2012).

1. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е извършила задълбочено, всестранно и пълно изследване на относимите за разрешаването на спорния въпрос доказателства; анализирала ги е в тяхната взаимна връзка и във връзка с възраженията на страните, съобразила е съдебната практика, вкл. и практиката на СЕС. В. основа на това е мотивирала и крайният си акт, който не страда от непълноти и необоснованост.

Въз основа на тази фактическа установеност настоящата инстанция прие следното:

Не е спорно, че К. произвежда олио от 1973 г. и до 2009 г. осъществява дейност по изкупуване и преработка на маслодайни суровини, производство на хранителни, технически и хидрогенни масла, съхранение на зърно и др. През м. юни 2007 г. производството на олио в завода на дружеството в гр. Д. е прекратено, а след м. юни 2009 г. е преустановена всякаква търговска дейност на К. в България. Продажбите на бутилирано слънчогледово олио с марка "К." в страната се осъществяват от "Bunge zrt" - Унгария. Икономическата група на Бунге притежава 98.83 % от капитала на акционерното дружество "К.".

Не е спорно също, че разпространението на бутилирано слънчогледово олио в страната "К." АД е извършвало чрез дистрибутори - търговци на едро, с които акционерното дружество е сключвало "типови" договори за дистрибуция, както следва: на 27.05.2005 г. - с "Л. 2003" ООД; на 06.06.2005 г. - с, , Г.-Н.-М. 2004" ЕООД, "Т. Б.-К. Комерс" ЕТ и "В. 2 - В. С-ие" СД; на 01.02.2006 г. - с "Д и Д К. Е. Д." ООД.

В съдържанието на договорите изрично е предвидено, че: а/ дистрибуторите ще съдействат за налагането на пазара на упоменатите в Анекс 1 продукти от собствено име и за собствена сметка на територията на гр. С. и Софийска област ("Л. 2003"), на гр. В. (,, Г.-Н.-М. 2004"), в регион Р., Ш. и Т. ("Т. Б.-К. Комерс"), в гр. П. и област П. ("В. 2 - В. С-ие"); б/ собствеността върху продуктите, предмет на договора се прехвърля от Компанията на Дистрибутора в момента на получаване на стоката в склада на Дистрибутора; в/ дистрибуторите се задължават да продават продуктите на цена, препоръчана от Компанията ("К." АД); г/ дистрибуторите се задължават да сключват сделки в съответствие с търговската политика на Компанията и в максимална защита на нейните интереси; д/ дистрибуторите нямат право да ангажират, по какъвто и да било начин отговорността на Компанията по рекламации на клиенти. Компанията, от своя страна, има право: а/ да получава информация и да изисква извадки от търговските книги на дистрибутора; б/ да определя ежемесечно минималните количества стоки, които дистрибуторът ще купува, съобразно налагането на марки на пазара; в/ да определя препоръчителни цени, на които дистрибуторът да продава продуктите, упоменати в Анекс 1; г/ да определя рекламната политика на територията на дистрибутора; д/ да организира провеждането на промоции на стоките, продавани в региона, както е показано в Анекс 1. Договорите се прекратяват при условията на чл. 10 - след "съзнателно неизпълнение" или "небрежност" на някоя от страните при изпълнение на задълженията й, като прекратяването става едностранно и без предварително уведомление, като неизправната страна дължи да "овъзмезди" изправната за причинените загуби и пропуснатите ползи.

В Анекс 1 към договорите са посочени "базова цена на производителя" (без ДДС); "препоръчителна цена на Дистрибутора към магазинната мрежа" (с ДДС) и "препоръчителна цена на рафта в магазинната мрежа" (с ДДС) за посочените продукти.

В допълнителни споразумения за търговските условия - Анекси от 1 до 13, подписвани ежемесечно от страните по договора за дистрибуция и представляващи неотменна съставна част от договора за дистрибуция с "К." АД, са предвидени допълнителни отстъпки от базовата доставна цена на бутилираното слънчогледово олио при изпълнението на договорените условия.

"К." АД регулярно е изпращала до своите дистрибутори циркулярни писма, с които ги уведомява за корекция в цените на едро и на дребно на продуктите, предмет на договорите, считано от посочената дата.

След 2009 г. във връзка с преустановяване на дейността на "К." АД на пазара, на основание чл. 107 от ЗЗД, е подписано "тристранно споразумение за субективна новация" от 01.07.2009 г., с което "К." АД е новирала правата и задълженията си по договора за дистрибуция със съответния Дистрибутор на "Bunge zrt" Унгария, със съгласието на контрагента си при условията на споразумението, което практически преповтаря клаузите по вече сключените договори. Споразуменията са подписани от "Г.- Н. М. 2004" ЕООД, "Т. Б.-К. К." ЕТ, "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД, "В. 2 - В. С-ие" СД.

През м. май 2012 г. дейността, свързана с търговията на бутилирано слънчогледово олио, е прехвърлена отново, този път на "B. R. S.", която става страна по договорите с дистрибуторите, с валидност от 12.09.2012 г., като отново и по същия ред се извършва формално новиране на действащите договори с търговци на едро.

При тези безспорни фактически установявания, и най-вече с оглед съдържанието на договорените от страните по договорите за дистрибуция, условия, изводите на Комисията, че съответният продуктов пазар следва да бъде определен като "пазар на бутилирано слънчогледово олио за крайно потребление, а засегнатия пазар се ограничава само до търговията на едро с рафинирано бутилирано олио чрез дистрибутори" е обоснован. Географският обхват на пазара също правилно е определен като "национален", независимо от факта, че:

а/ разглежданите вертикални отношения с основните дистрибутори очертават конкретни географски региони, в които да се предлага рафинирано бутилирано олио:, , Г.-Н.-М. 2004" ЕООД - в регион В.; "Т. Б.-К. К." ЕТ - в региони Р., Ш., Т.;, "Л. 2003" ООД - в гр. С. и област С.; "В. 2 - В. С-ие" СД - в гр. П. и област П.;

б/ "К." АД е изградило мрежа от дистрибутори по места, формираща мултирегионална дистрибуционна мрежа, която покрива по-голяма част от територията на страната (вж. договорите с останалите дистрибутори, които не са страни по преписката).

Пазарната позиция, разгледана чрез пазарния дял на "К." АД и оборота на дружеството при реализацията на рафинирано слънчогледово олио чрез дистрибуторски договори, не би могла да има ефект върху търговията между държавите членки на ЕС според критериите, залегнали в Известието на ЕК относно насоките за концепцията за ефекта върху търговията, поради което обосновано е прието, че приложим по отношение на конкретния казус е единствено националният закон и членове 101 и 102 от ДФЕС не намират приложение.

Правилно също така КЗК е определила процесния период, който обхваща периода от сключване на дистрибуторските договори с "К." АД и продължава до "настоящия момент". Началният период на нарушението обхваща действието на ЗЗК в редакцията му обн. ДВ, бр. 52/08.05.1998 г., продължило е и при влизане в сила на ЗЗК обн. ДВ, бр. 102/28.11.2008 г., поради което поведението на субектите е разгледано изцяло с оглед на разпоредбите на действащия ЗЗК (обн. ДВ, бр. 102/28.11.2008 г.), когато е приключило проучването на всички установени факти, обект на анализ. В случая се касае за "продължавано нарушение" по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК, където то е определено като: " ... нарушението, при което две или повече деяния - действия или бездействия, се осъществяват през непродължителни периоди от време при една и съща фактическа обстановка, при която последващите се явяват продължение на предшестващите".

Поради факта, че икономически свързаните "К." АД, "Bunge zrt" - Унгария и "B. R. S." - Румъния осъществяват дейността по производство и продажба на бутилирано рафинирано слънчогледово олио, а дистрибуторите -, , Г.-Н. М. 2004" ЕООД, ЕТ "Т. Б.-К. Комерс", "Д и Д К. Е. Д." ООД", "Л. 2003" ООД и "В. 2- В. и С-ие" СД - дейността по продажба на едро, Комисията е направила обоснован извод, че тези дейности по своето естество представляват стопански дейности, тъй като резултатите от тях са предназначени за размяна на пазарите. Правилен е и извода й, че всички те представляват "предприятия" по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК.

Тъй като дистрибуторите са самостоятелни, отделни икономически субекти, независими от "К." АД, "Bunge zrt" - Унгария и "B. R. S." - Румъния, те поемат финансовия и търговски риск относно реализацията на продуктите, предмет на процесните договори, което изрично е отразено в текста.

Затова изводът на КЗК, че договорите, подписани между "К." АД, а след подписването на договор за субективна новация "Bunge zrt" - Унгария и "B. R. S." - Румъния, и всеки един от дистрибуторите представляват формални вертикални споразумения по смисъла на чл. 15, ал. 1 ЗЗК също е обоснован и законосъобразен. Дефиниция на понятието "вертикално споразумение" не е формулирана в ЗЗК. Изведена е такава в Регламент (ЕС) № 330/2010 на Комисията от 20 април 2010 г. за прилагането на чл. 101, § 3 от ДФЕС относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики (вж. по-долу в мотивите).

При анализа на съдържанието на договорите за дистрибуция се открояват някои особено съществени момента, отчетени в акта на КЗК, които сочат на пряко нарушение на конкурентното право, а именно: собствеността върху продуктите се придобива от дистрибуторите в момента на получаване на стоката в складовете им; пълната й стойност е заплатена авансово (един ден по-рано); независимо, че са придобили собствеността, дистрибуторите са се задължили да продават продуктите на цена, "препоръчана от Компанията"; да изготвят заедно с Компанията план за реализацията й; всеки месец да представят на Компанията писмена информация за направените продажби по продукти и клиенти; да поемат риска от нереализация на продуктите; да поемат риска за платежоспособността на клиентите си; да не ангажират отговорността на Компанията при рекламация на клиенти; да сключват сделки с клиентите си "в съответствие с търговската политика на Компанията"; да изкупуват ежемесечно определените от Компанията минимални количества стоки; да се съобразяват с "препоръчителните цени" на Компанията, фиксирани в Анекс 1.

При "съзнателното неизпълнение или небрежност" при изпълнение на поетите с договора задължения рискуват едностранно му прекратяване "без предварително уведомление" и заплащане на "причинените загуби и пропуснатите ползи". При стриктното спазване на поетите задължения дистрибуторите получават стимули.

Тези договорености практически: а/ ограничават стопанската свобода на дистрибуторите; б/ дистрибуторите осъществяват ролята на изпълнители на ценовата политика на доставчика, а той се освобождава изцяло от финансовите и икономически рискове при реализацията на продуктите си за сметка на дистрибуторите; в/ договорените цени, наречени "препоръчителни" практически се превръщат в задължителни (фиксирани) за дистрибуторите; г/ стриктното спазване на договореностите гарантира достатъчен размер на печалбата, който стимулира доставчиците да спазват сключения договор и препоръчителните цени през продължителен период от време; д/ Компанията постига цялостен контрол върху ценообразуването по веригата на реализация на продукта от "доставчик" до "краен потребител".

Така описаният механизъм за определяне на цени в договорните отношения представлява нарушение по цел под формата на утвърждаване на препродажни цени, което осъществява състава на разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 1 ЗЗК и отговорността на всички участници в споразуменията "К." АД, "Bunge zrt" - Унгария и "B. R. S." - Румъния,, , Г.-Н. М. 2004" ЕООД, ЕТ "Т. Б.-К. Комерс", "Д и Д К. Е. Д." ООД", "Л. 2003" ООД и "В. 2- В. и С-ие" СД обосновано е била ангажирана.

Тези изводи на КЗК напълно се споделят от настоящия състав на съда.

С нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е установена обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар като: 1. пряко или косвено определяне на цени или други търговски условия; 2. разпределяне на пазари или източници на снабдяване; 3. ограничаване или контролиране на производството, търговията, техническото развитие или инвестициите; 4. прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; 5. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или от сключването на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. Съгласно ал. 2 на текста споразуменията и решенията по ал. 1 са нищожни.

За да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: 1) страните в производството да притежават качеството на "предприятие" по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК; 2) наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните и 3) антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.

Настоящата инстанция намира, че в конкретния казус КЗК е обосновала наличието на трите елемента от фактическия състав на правната норма.

1. Съгласно установената съдебна практика "предприятие" означава всяко образувание, което осъществява стопанска дейност независимо от неговия правен статут и начина, по който се финансира. Функционалният критерий, развит в съдебната практика включва юридически лица, неперсонифицирани образувания, както и физически лица. Ето защо същността или правноорганизационната форма на страната не са важни, решаващ е характерът на нейните дейности. Предвид казаното страните в настоящото производство притежават качеството на "предприятие" по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК.

1. Споразумение или съгласувана практика:

Член 1 (1) (а) от Регламент (ЕС) № 330/2010 на Комисията от 20 април 2010 г. за прилагането на чл. 101, § 3 от ДФЕС относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики дава дефиниция на понятието "вертикално споразумение" като: " ... споразумение или съгласувана практика, сключени между две или повече предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението или съгласуваната практика на различно ниво в производствената верига и дистрибуторската мрежа, и се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги".

С. С. за целите на чл. 101 (1) ДФЕС, за да е налице "споразумение", в широк смисъл на думата, е достатъчно да се докаже, че предприятията са изразили своето общо намерение да се държат по определен начин на пазара. С други думи, понятието за споразумение се основава на съществуването на съгласуване на волите между поне две предприятия и на "споделяне на намеренията". Докато "съгласуваната практика" се отнася до "координирани действия или бездействия на две или повече предприятия" по смисъла на § 1, т. 14 от ДР на ЗЗК или "... форма на координация между предприятия, при която, без да се е стигнало до положение, при което е било сключено споразумение в точния смисъл на думата, рисковете на конкуренцията са съзнателно заменени с практическо сътрудничество между тях" (Дело С-8/08, T-M. N. and others, EU: C: 2009:343, § 26 и дело С-199/92 Р, Huls v Commission, EU: C: 1999:358, § 158 и двете във връзка с основното решение на Съда, относно съгласуваните практики).

За да е налице вертикално споразумение, страните трябва да извършват дейност на различни нива от веригата за доставка или разпространение за целите на конкретното споразумение. Това, че в други аспекти на тяхната търговска дейност те може да извършват дейност на същото ниво на търговия, не оказва влияние при определяне на споразумението като вертикално, а евентуално върху приложимостта на груповото освобождаване.

1. За да се направи извод, че едно споразумение или съгласувана практика попада под общата забрана на закона трябва да бъде установено наличието на "вертикално ограничение", което ЗЗК не дефинира. По дефиницията на чл. 1 (1) (б) от Регламент (ЕС) № 330/2010 г. "вертикално ограничение" означава ограничение на конкуренцията при вертикално споразумение, попадащо в приложното поле на чл. 101, § 1 от Договора" (ДФЕС).

Текстът на националния закон визира две алтернативни условия, които водят до приложение на забраната на чл. 15, ал. 1 ЗЗК: ограничение по цел и ограничение по резултат. След като веднъж бъде установено, че едно споразумение или съгласувана практика има за цел ограничаването на конкуренцията, не е необходимо да се установява какви са последиците от споразумението върху пазара. Такава проверка се изисква само когато не може да бъде установена антиконкурентна цел на едно споразумение или съгласувана практика и трябва да се определят техните ограничителни последици (Решение № 2040/23.02.2016 г., постановено по адм. дело № 5513/2015 г. от 5- чл. състав на ВАС; Решение № 11427/30.09.2014 г., постановено по адм. дело № 8662/2014 г. от от 5- чл. състав на ВАС; дело С-199/92 Р, Huls v Commission, EU: C: 1999).

Установяването на антиконкурентна цел на определено споразумение означава, че е създадена обективна възможност в конкретния икономически контекст, в който споразумението действа, то да доведе до нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. В своето аналитично Решение № 686/2012 г. КЗК е посочила, че пазарната обстановка у нас се характеризира с наличието на хомогенен продукт, без високи бариери при ситуирането на тези продукти (вкл. бутилирано рафинирано слънчогледово олио - б. м.) в магазинната мрежа и много на брой участници от страна на предлагането. При този тип пазарна ситуация цената е от определящо значение и крайното потребление е насочено към продукти с по-ниска цена, а конкурентните продукти (тези с по-висока цена) не биха били атрактивни за потребителите. За да е налице антиконкурентна цел не е необходимо тя да бъде изрично изведена или формулирана от страните по споразумението. Тя може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието му или от тяхното поведение при конкретната пазарна конюнктура. Предприятията може да участват в забранено споразумение без умисъл за постигане на антиконкурентен ефект, но наличието на обективна възможност поведението им да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана. Типични клаузи за ограничаване на конкуренцията са споразуменията за определяне на цени или други търговски условия, или за разпределяне на пазари или източници на снабдяване, или за ограничаване на производството или търговията, както и споразуменията за ограничаване на паралелната търговия (J. C. 96-102, 104, 105, 108, 110/82, IAZ I. B. v Commission /1983/ ECR 3369.

В процесния случай, изхождайки от клаузите на конкретните договори, анекси и споразумения, антиконкурентната цел е ясно очертана, поради което възраженията за отсъствието на такава са неоснователни. В практиката и на националните съдилища е прието, че споразуменията, които имат за предмет прякото или косвеното определяне на цени, разпределянето на пазари или клиенти, или ограничаването на производството и продажбите, винаги имат за своя цел ограничаването на конкуренцията между предприятията. Техният потенциал за увреждане на пазарните отношения и на интересите на потребителите е толкова силен, че когато са налице такива споразумения, не е необходимо те да са били реално изпълнени от участниците в тях и да са породили конкретен резултат, за да бъдат забранени от закона ... По този начин страните доброволно се отказват от риска на ефективна конкуренция като заменят същия със сключеното между тях споразумение. Самият факт, че има отказ от конкуренция по отношение на основния елемент на една търговска политика, а именно ценообразуването означава, че двете дружества изначално се отказват от конкуренция помежду си. Това само по себе си от гледна точка на конкурентното право представлява нарушение, което има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, без да е необходимо настъпването на някакъв конкретен резултат (вж. Решение № 9407 от 13.07.2009 г. постановено по адм. дело № 5129/2009 г. от петчленен състав на ВАС; Решение № 5837 от 29.04.2014 г. постановено по адм. дело № 11185/2013 г. от тричленен състав на ВАС и Решение № 11427 от 30.09.2014 г. постановено по адм. дело № 8662/2014 г. от петчленен състав на ВАС).

С оглед на изложеното в конкретния случай, Комисията за защита на конкуренцията е достигнала до обоснован и законосъобразен извод, че "К." АД, "Bunge zrt" - Унгария, "B. R. S." - Румъния,, Г.-Н. М. 2004" ЕООД, ЕТ "Т. Б.-К. Комерс", "Д и Д К. Е. Д." ООД", "Л. 2003" ООД и "В. 2- В. и С-ие" СД са в нарушение на общата забрана на чл. 15, ал. 1, т. 1 ЗЗК, изразяващо се в забранено вертикално споразумение, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на бутилирано слънчогледово олио посредством пряко или косвено определяне на цени за препродажба, като по този начин правилно е приложила материалния закон. Жалбите са неоснователни и като такива следва да бъдат отхвърлени.

Тъй като в случая страните са договорили и определили цени за препродажба, не намира приложение нормата на чл. 16, ал. 1 ЗЗК (правилото "de minimis"). Съгласно чл. 16, ал. 3 от ЗЗК правилото "de minimis" не се прилага по отношение на споразуменията, решенията или съгласуваните практики, които имат за цел или резултат 1) определяне на цените за продажба на продуктите на трети лица; 2) разпределяне на пазарите или на клиентите; 3) ограничаване на прозиводството или на продажбите. Следователно, законодателят е изключил приложението на това правило т. нар. "твърди ограничения" на конкуренцията, а именно ограничаване на възможността на купувача да определя своята продажна цена, какъвто е настоящият случай. Нарушението на общата забрана е извършено от отделни предприятия, като конкретното участие на всяко от тях се изразява в различни проявни форми в съответствие с пазарното им положение. Общото между тях обаче е антиконкурентното им поведение на пазара, което ги лишава от възможността да се възползват от правилото "de minimis".

Възможността за групово освобождаване от забраната също не е налице, както правилно е приела КЗК. Условията за групово освобождаване са посочени в чл. 17 ЗЗК и в специално приетото от КЗК Решение № 55/20.01.2011 г., с което се отменят Решение на КЗК № 119/08.07.2003 г. за групово освобождаване от забраната на определен вид договори за изследвания и разработки, Решение № 118/08.07.2003 г. за групово освобождаване от забраната на определен вид договори за специализация и Решение на КЗК № 212/29.07.2004 г. за групово освобождаване на някои категории вертикални споразумения в сектора на моторните превозни средства. С това решение на КЗК в националното право се въвеждат критериите, залегнали в: Регламент (ЕС) № 330/2010 на Комисията за прилагането на чл. 101, § 3 от ДФЕС относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики; Регламент (ЕС) № 461/2010 на Комисията относно прилагането на чл. 101, § 3 от ДФЕС към категориите вертикални споразумения и съгласувани практики в сектора на моторните превозни средства; Регламент (ЕС) № 1217/2010 на Комисията относно прилагането на чл. 101, § 3 от ДФЕС за някои категории споразумения за изследвания и разработки; Регламент (ЕС) № 1218/2010 на Комисията относно прилагането на чл. 101, § 3 от ДФЕС за някои категории споразумения за специализация; Регламент (ЕС) № 267/2010 на Комисията относно прилагането на чл. 101, § 3 от ДФЕС за определени категории споразумения, решения и съгласувани практики в застрахователния сектор; Регламент (ЕО) № 772/2004 на Комисията относно прилагането на чл. 81, § 3 от Договора по отношение на категории споразумения за трансфер на технологии.

Вертикалните ограничения, предмет на процесните договори, а именно ограничаването на възможността на купувача да определи своята продажна цена в резултат на натиск, упражнен от доставчика и на стимулиращите мерки, предложени от него водят до изключване на цялото споразумение от обхвата на груповото освобождаване. В посочения смисъл е и чл. 4 от Регламент (ЕС) № 330/2010 на Комисията за прилагането на чл. 101, § 3 от ДФЕС относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики.

Следователно, "К." АД, "Bunge zrt" - Унгария, "B. R. S." - Румъния, Г.-Н. М. 2004" ЕООД, ЕТ "Т. Б.-К. Комерс", "Д и Д К. Е. Д." ООД", "Л. 2003" ООД и "В. 2- В. и С-ие" СД обосновано и законосъобразно не са били освободени от общата забрана на чл. 15, ал. 1 ЗЗК.

При определяне на размера на имуществената санкция в конкретния случай КЗК е взела предвид продължителността на участието на отделните страни във вертикалните споразумения; тежестта и продължителността на нарушението; смекчаващите и утежняващите отговорността обстоятелства; целта на налагането на имуществените санкции; постигането на обща и специална превенция, както и нормата на чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК (Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за нарушения по чл. 15, ал. 1, ЗЗК) и стъпките, посочени в Методиката за определяне на санкции (Приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г., решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г.):

1. Продължителността на нарушението е периодът, в който са възникнали установените в производството факти относно извършеното нарушение от страна на предприятията. В тази връзка продължителността на участието на отделните страни във вертикалните споразумения в нарушението е определена индивидуално с оглед действието на сключените договори за дистрибуция и с оглед т. 9.5 от Методиката - продължителността на нарушението се оценява от КЗК, като основният размер на санкцията се умножава с коефициент за продължителност, като за нарушения с продължителност над една година - коефициентът за продължителност е равен на броя на годините на участие на предприятието в нарушението, като периоди на участие, по-кратки от шест месеца, ще се отчитат от КЗК за половин година, а периоди, по-дълги от шест месеца, но по-къси от една година, ще се отчитат за пълна година. В този смисъл продължителността на нарушението е определена за:

"К." АД - от 27.05.2005 г. до 01.07.2009 г. при коефициент 4.5;

"Bunge zrt" - от 01.07.2009 г. до 30.04.2012 г., коефициент 3;

"B. R. S." - от 30.04.2012 г. до 12.09.2012 г. коефициент 1;

"Г.- Н.- М.- 2004" ЕООД - от 06.06.2005 г. до 12.09.2012 г., коефициент 7.5;

ЕТ "Т. Б.- К. К." - от 06.06.2005 г. до 12.09.2012 г., коефициент 7.5;

"Д и Д К. Е. Д." ООД - от 01.02.2006 г. до 12.09.2012 г., коефициент 7;

"Л. 2003" ООД - от 27.05.2005 г. до 12.09.2012 г., коефициент 7.5;

"В. 2 - В. С-ие" СД - от 06.06.2005 г. до 12.09.2012 г., коефициент 7.5;

1. Комисията не е установил утежняващи отговорността обстоятелства по смисъла на т. 10.1 от Методиката, а като смекчаващо обстоятелство за "B. R. S." Румъния, "Г.- Н.- М.- 2004" ЕООД, ЕТ "Т. Б.- К. К.", "Д и Д К. Е. Д." ООД, "Л. 2003" ООД и "В. 2 - В. С-ие" СД е отчетено преустановяването на нарушението непосредствено след образуването на производството по установяване на нарушението с Решение № 686 от 22.06.2012 г., прекратяване на договорите за дистрибуция и последващите тристранни споразумения по субективна новация и подписване на нови договори за покупко-продажба с дата 12.09.2012 г. Въз основа на това КЗК е взела решение да намали санкцията на посочените нарушители с 10 %. С още 10 % е намалена санкцията на дистрибуторите, тъй като те са имали пасивно поведение при определяне на цените на бутилираното рафинирано слънчогледово олио и при изготвянето на "типовите" договори за дистрибуция, което е извършено от доставчиците.

1. Правилно КЗК е определила тежестта на извършеното нарушение, като го е категоризирала като "не особено тежко" с оглед факта, че процесното вертикално ограничение на конкуренцията не е довело до затваряне на пазара или до изключване на конкуренти от него (т. 9.4 от Методиката);

1. Съгласно т. 9.2 от Методиката за не особено тежките нарушения размерът на санкцията е до 8% от стойността на продажбите на бутилирано рафинирано слънчогледово олио. КЗК е посочила като коефициент за тежестта на нарушението в границите от 5% до 8% с цел да не се позволи идентифицирането на размера на нетните приходи от продажби на дружествата, които са посочени от тях като информация, представляваща търговска тайна по смисъла на ЗЗК. Така определения процент напълно отговаря на тежестта на нарушението, тъй като пряката интервенция в цените на пазара на бутилирано слънчогледово олио за крайно потребление е изключително сериозно с оглед широкото потребление на продукта, за да не може нарушението да се оцени като "леко".

1. Окончателната имуществена санкция е определена при спазване на стъпките, определени в Методиката за санкциите на КЗК, като са използвани предоставените данни в годишните финансови отчети, данните за нетните приходи от продажби на съответните стоки, което представлява обема на засегнатия от нарушението пазар за всяко едно от предприятията, в размер, който не надхвърля 10 % от общия оборот на съответното дружество за финансовата 2012 г.:

"К." АД - 110 700 лв. (сто и десет хиляди и седемстотин лева);

"Bunge zrt" - 628 944 лв. (шестстотин двадесет и осем хиляди деветстотин четиридесет и четири лева);

"B. R. S." - 91 277 лв. (деветдесет и една хиляди двеста седемдесет и седем лева);

"Г.- Н.- М.- 2004" ЕООД - 355 404 лв. (триста петдесет и пет хиляди четиристотин и четири лева);

ЕТ "Т. Б.- К. К." - 136 280 лв. (сто тридесет и шест хиляди двеста и осемдесет лева);

"Д и Д К. Е. Д." ООД - 358 689 лв. (триста петдесет и осем хиляди шестстотин осемдесет и девет лева);

"Л. 2003" ООД - 181 214 лв. (сто осемдесет и една хиляди двеста и четиринадесет лева);

"В. 2 - В. С-ие" СД - 200 681 лв. (двеста хиляди шестстотин осемдесет и един лева).

Изводът е, че с оглед характера и тежестта на извършеното нарушение санкциите са определени законосъобразно, поради което възраженията и в тази посока са неоснователни.

О. Р. № 898 от 17.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е обосновано и законосъобразно, поради което жалбите срещу него ще следва да бъдат отхвърлени.

При този изход на правния спор претенцията на КЗК за присъждане на разноски по делото за настоящата инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение, е основателна и следва да бъде уважена, на осн. чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 ЗПП и чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за сумата от 500 лв., платима солидарно от жалбоподателите.

Предвид изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия