Решение № 287 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4556/2019 г.

Решение № 287 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4556/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Карнобат срещу решение № 147/31.01.2019 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 2875/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36–1097/14.09.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Карнобат е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2. 001–0144–C01–S–04 от 11.09.2017 година с изпълнител "ЕВРОБИЛД БЪЛГАРИЯ" ООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност представлява изискване за професионален опит към персонала на кандидатите, допустимо по смисъла на чл. 63 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Заложеното в чл. 230 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) изискване за ограничена проектантска правоспособност било нормативно предвидено минимално изискване към лицата по чл. 7, ал. 1 от Закона за Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) за предоставяне на проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране след вписването им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара. Това не означавало, че възложителят е ограничен и няма правна възможност да постави по-високи от минималните изисквания за осъществяване на дейността. Като цитира решение на СЕС 26.03.2015 година по дело С – 601/13 и съображение № 67 и съображение № 94 от Директива 2014/24/ЕС твърди, че при поръчки за интелектуални услуги, каквито са консултантските и архитектурните услуги, квалификацията и опитът на персонала могат да се използват като критерии за възлагане. Твърди, че поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност към проектантите на отделните части от инвестиционния проект е изискване за професионална компетентност по смисъла на пар. 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки (ДР на ЗОП), което не ограничава конкуренцията и участието на стопанските субекти в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Отрича да е ограничително и поставеното изискване към участниците в обществената поръчка да разполагат с персонал и/ или с ръководен състав "строителен инженер" с професионален опит минимум 3 години или "строителен техник" с професионален опит минимум 5 години. Твърди, че изискването щяло да бъде изпълнено и дори и един от членовете на персонала да отговаря на същото. Излага и допълнителни аргументи за това, че качеството на наетия персонал е от значение за нивото на изпълнение на поръчката. Възложителите не били длъжни да се придържат към заложените "минимални стандарти". Като допълнителна гаранция за доброто изпълнение на поръчката, същите можели да поставят изисквания за опит към технически правоспособните лица. Всички поставени изисквания били свързани и пропорционални на предмета на поръчката. На последно място твърди, че налагането на финансовата корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало същата в санкция, каквото финансовата корекция не е. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД–02–36–1097/14.09.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в писмен отговор релевира възражения за неоснователност. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на община Карнобат срещу решение № РД–02–36–1097/14.09.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Карнобат е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2. 001–0144–C01–S–04 от 11.09.2017 година с изпълнител "ЕВРОБИЛД БЪЛГАРИЯ" ООД. С решението се констатират две нередности, по т. 9 и по т. 10 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за всяка от които е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2. 001–0144–C01–S–04 от 11.09.2017 година с изпълнител "ЕВРОБИЛД БЪЛГАРИЯ" ООД. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и предвид нормативно заложената забрана за кумулиране на процентните показатели корекция при констатирани две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, на общината е наложена една корекция в размер на 5 %. За да отхвърли жалбата срещу решението, административният съд въз основа на установената фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон, е обосновал законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Решението на първоинстанционния съд е правилно: Страните не спорят по фактите. Пред касационната инстанция страните не спорят, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон: Не се спори, че като възложител на обществена поръчка, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, община Карнобат е поставила изискване към участниците в раздел III. 1. 3 Технически и професионални възможности, да разполагат с персонал и/или ръководен състав проектанти по части съгласно текста на обявлението за поръчка и документацията по поръчката, всеки от които да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП. Спорът е, дали така заложеното изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и дали то представлява нередност по т. 9/т. 10 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Ръководителят на управляващия орган е приел изискването като нарушение именно предвид описанието на обществената поръчка и техническия паспорт на сградата, представляваща пета категория. Приел е, че чл. 230, ал. 1 ЗУТ говори за физически лица – проектанти със съответната техническа и проектантска правоспособност. Като се е позовал на чл. 7, ал. 3, т. 2 от ЗКАИИП и чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИПП, органът е аргументирал, че нормативната уредба позволява проектанти с ограничена проектантска правоспособност да изработват самостоятелно проекти за обекти от пета и шеста категория. Предвид категорията на процесния строеж – а именно пета, е заключил че поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност е ограничително. Изводът на административния орган е възприет от първоинстанционния съд като съответстващ на правилното приложение на материалния закон. Същият се споделя и от касационната инстанция: Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Прочитът на разпоредбата обосновава извод, че критериите за подбор, които възложителите могат да поставят пред участниците в поръчката, за да са законосъобразни, във всеки един от случаите следва да се допустими, относими и необходими. За да бъде критерият за подбор допустим, той трябва да бъде сред нормативно регламентираните в ЗОП такива, а именно: годност (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическо и финансово състояние; 3. технически и професионални способности. Доколкото заложеният критерий за подбор касае изискване за определена професионална компетентност на персонала и/или ръководителя на екипа за изпълнение на поръчката, то същият е допустим критерий за подбор за установяване на професионалните способности на екипа на изпълнителя. Органът не оспорва правото на възложителя да поставя професионалните способности на персонала като критерий за възлагане, нито да използва качествени критерии за определяне на икономически най-изгодната оферта. Направените в тази насока възражения са напълно неоснователни и неотносими към констатациите и изводите на ръководителя на управляващия орган. Така заложеният критерий за подбор е допустим и относим към предмета на поръчката. Изрично в мотивите на акта си органът е посочил, че критерият се явява несъответстващ обаче на сложността на поръчката. Същата е с предмет инженеринг и включва изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект за строеж пета категория. Касаторът възразява, че поставянето на изискване за пълна проектантска правоспособност към проектантите в изписаните в обявлението части е с цел гарантиране качественото изпълнение на поръчката чрез поставяне на критерий за подбор над минимално установения за упражняване на дейността. Възражението не се споделя и от касационната инстанция. Легалната дефиниция на т. 41 от пар. 2 от ДР на ЗОП, на която се позовава касатора, включва освен наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Поставените цели за качествено изпълнение на поръчката безспорно могат да се следват чрез поставяне на изискване за опит. Безспорно опитът на експерта при упражняване на определена дейност представлява гаранция за качествено изпълнение на поръчката. Изискванията за образование обаче, както и за квалификация за упражняване на определена дейност са нормативно определени. И след като законът поставя като изискване за изготвяне на проект в определи части от проектант с ограничена проектантска правоспособност за строеж пета категория, залагането от страна на възложителя на изискване за пълна проектантска правоспособност се явява ограничение несъобразено с категорията строеж и необосновано от сложността на поръчката. Безспорно възложителите имат право да ограничават изпълнителите, но поставените критерии за подбор, за да бъдат законосъобразно ограничителни, тази обоснованост трябва да произтича от нормативен акт с ранг на закон /т. е. нормативно предвидено ограничение/ или ограничение предвидено от сложността и обема на поръчката. В случая, нито на нормативно ниво, ниво на ниво сложност и обем на поръчката се обосновава поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност на проектантите по съответните части за строеж пета категория. В тази насока правилни са изводите на органа, споделени от първоинстанционния съд за незаконосъобразност на така въведения критерий за подбор като ограничителен и несъобразен със сложността и обема на поръчката. Неоснователно е възражението на касатора, че поставеният критерий за подбор се явява необходим за качественото изпълнение на поръчката. Последното се гарантира чрез поставяне на изискване за опит, знания, умения, но не и чрез поставяне на изискване за пълна проектантска правоспособност, при липса на нормативно изискване за притежаването й за съответния вид дейност. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт, представляващо нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на второто констатирано нарушение страните също не спорят, че в раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" възложителят е поставил изискване участникът да разполага с персонал и / или с ръководен състав – строителен инженер с професионален опит минимум три години или строителен техник с професионален опит минимум пет години. Правилен е изводът на органа, че поставеното изискване за брой години професионален опит не кореспондира с легалната дефиниция на пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП. Поставянето на изискване за компетентност включва знания, умения и опит, който обаче е на база умения и знания при упражняване на дейности по сходни проекти, а не на база години опит. От друга страна, при нормативно приравняване на двете квалификации като еквивалентни по отношение на придобитите знания, въвеждането на изискване за различна продължителност на брой години стаж също се явява необосновано ограничително. В тази насока виж и решение № 2257 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13731/2018 година. Съдът приема, че предвид спецификата на обекта, за да се прецени опитността на ключовите експерти, е важен опитът по сходни проекти, в които експертите са участвали, а не броя години стаж. Поставянето на подобно условие като критерий за подбор е необосновано ограничително, доколкото чрез него не се създава условие за качествено изпълнение на поръчката..... Доколкото опитът се доказва чрез работа по сходни проекти, а не чрез години стаж, залагането на последния като критерий за подбор е ограничително и затова представлява нарушение на Закона за обществените поръчки. В тази хипотеза, изискването не съответства на предмета на поръчката, поради което и нередността правилно е квалифицирана като такава по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно – критериите за подбор не са свързани свързани с предмета на поръчката. Съставите на ВАС са имали възможността да се произнасят относно приложението на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколкото критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или не му съответен /непропорционален – по смисъла на т. 10 от наредбата е също и незаконосъобразен по смисъла на т. 9 от същия нормативен акт, то приложението на която и да е от двете квалификации не се отразява на законосъобразността на акта предвид нормативно предвидените еднакви процентни показатели за корекция /в тази насока виж решение № 11231/18.07.2019 година на Върховен административен съд по адм. д. № 365/2019 година/. По отношение на възражението на касатора за основата при определяне на финансовата корекция: Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на отмяна подлежи единствено финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Прочитът на посочените разпоредби във връзка с дефиницията на средства от ЕСИФ, дадена в чл. 1, ал. 2 от закона, налага извода, че като основа при определяне на финансовата корекция могат да се включват допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор. Безспорно собствените средства на бенефициера не са средства от ЕСИФ, поради което и същите не стоят в основата при определяне на размера на корекцията. Видно от приложения на л. 26 по делото договор за безвъзмездна финансова помощ, бенефициерът участва в изпълнението на проекта по договора и със собствени средства. Последните, дори и да представляват допустим разход по програмата, не се явяват допустима основа, върху която да се определи финансовата корекция, съгласно процесното решение на ръководителя на управляващия орган. Правилно е възражението на касатора, че в случая ръководителят на управляващия орган некоректно е изписал като основа на корекцията "допустимите средства по договора". Порокът обаче не засяга законосъобразността на решението, доколкото от текста на решението се изяснява, че подлежи на отмяна допустимия размер средства от ЕСИФ, които не включват собственото на бенефициера финансиране. Решението говори за средства, представляващи безвъзмездна финансова помощ, а такава безспорно е помощта, отпусната със средства от ЕСИФ. Предвид гореизложеното, обжалваното решение на Административен съд гр. Бургас като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за касационна инстанция в размер на 100 лева (сто лева) юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд