Решение № 8194 от 16.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4718/2014 г.

Решение № 8194 от 16.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4718/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Шопинг груп" ООД със седалище в град София против решение № 226 от 19.02.2014 г. по преписка № КЗК-1257/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗЗК, наложена е имуществена санкция в размер на 4660 лева и са възложени разноски в размер на 500 лева. Правят се възражения за неспазване на определената форма и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 2 и 4 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата. Такова се поддържа и от заинтересованата страна - "Сторе" ЕООД. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Образувано е по искане, подадено от "Сторе" ЕООД, наричано в настоящото решение "Сторе", за установяване на извършено от "Шопинг груп" ООД, наричано "Шопинг груп" нарушение по глава VII от ЗЗК във връзка с намираща се на интернет страницата му - www. shopping. bg реклама на надуваеми басейни INTEX, серия Easi Set с рекламно послание "ПОРЪЧАЙ СЕГА НА НАЙ-НИСКИ ЦЕНИ". Според заявителя, с това послание се внушава на потребителите убеждение, че от този електронен търговец могат да се закупят рекламираните продукти на най-ниските цени, сравнени с цените на останалите електронни търговци. В същото време обаче, на същите или дори по-ниски цени, могат да се намерят продуктите при други търговци. Приложени са и съответните доказателства в подкрепа на твърденията, в това число и два констативни протокола от 25.07.2013 г. и 30.07.2013 г., съставени от помощник-нотариус, установяващи отваряне на посочените сайтове на страните по преписката и на Praktiker, съдържащи реклама и информация за покупката на басейните и принадлежностите за тях. Приложени са и разпечатки на хартиен носител. С допълнително искане от 3.01.2014 г., заявителят е представил по преписката фактури от доставчика "Комсед" АД, вносител за България на басейни от марката Intex; фактури за продажба на такива басейни от заявителя и разпечатки на поръчки, направени от клиенти на неговия сайт. Във връзка с образуваното производство, органът за защита на конкуренцията е поискал с писмо от 23.10.2013 г. необходимата за случая информация от "Шопинг груп" ООД, в това число и за рекламния банер, съдържащ рекламно послание за поръчка на надуваеми басейни на най-ниска цена. В отговора на писмото се опровергават твърденията на Сторе за заблуждаваща реклама на процесните продукти на най-ниска цена. Шопинг груп се позовава на функционално вграден на сайта бутон "$ Намерих най-ниска цена". Той дава право на клиента, закупил продукт от Шопинг груп, който в рамките на същия ден е намерил същия продукт в друг онлайн магазин на по-ниска от публикуваната от Шопинг груп цена, да получи разликата в цената плюс 1 лев. Бутонът функционира от началото на дейността на дружеството. При направена промяна на графичното оформление и някои от функционалностите на сайта от 1.08.2012 г., бутонът е преместен от продуктовата страница в потребителската кошница на регистриран потребител, който посредством потребителско име и парола е влязъл в профила си. Към отговора, ответното дружество е представило и описаните доказателства в единадесет приложения. Във второ писмо до КЗК от 9.01.2014 г., Шопинг груп е пояснило, че на 15.05.2013 г., е възложило на дружество, изпълняващо софтуерни и програмни услуги, изработката на статичен рекламен банер, използван за рекламната кампания "Надуваеми басейни. Доставка в цялата страна. Поръчай сега на най-ниска цена". Дадени са пояснения за функционирането на банера, като статично изображение в . jpg-формат, без да е свързано със специализиран софтуер и/или приложения, различни от информационна система и интернет браузър. Графичното изображение на банера се показва едновременно с останалото съдържание на сайта само при зареждане на началната страница в рекламно каре, тип "карусел", съставено от ротиращи се изображения в същия формат. Рекламното послание на банера не се визуализира в нито една от останалите страници на сайта. На банера е показана дизайнерска илюстрация на три вида надуваеми басейни и логото на марката Intex. Отделно от това, Шопинг груп е разгласило рекламната кампания и чрез изпращане на мейл бюлетини на електронната поща на регистрираните потребители, които са потвърдили желание за получаване на седмичен бюлетин. Дружеството е представило данни за всички закупени през рекламната кампания басейни от процесната серия, като от тях само двадесет и девет броя поръчки по време на рекламната кампания са направени от потребители с регистриран в сайта профил, които са имали на разположение бутона за реакция при намиране на по-ниска цена. Нито един от тях не се е възползвал от предоставената му опция. Дружеството е възразило още, че такъв похват е познат и използван в търговията, като е представило доказателства за използването му от хипермаркета Кауфланд. При съпоставката на цените на изделията, предлагани от страните по преписката, КЗК е установила, че към 25.07.2013 г., двете дружества при осъществяване на електронната си търговия, са предлагали идентични, като модел и размер надуваеми басейни Intex с идентични цени с изключение на басейна с размери 244х76 см., при който Шопинг груп го предлага с една стотинка по-евтино. Към датата - 30.07.2013 г., за същия продукт има отново разлика, но тя е съществена и е в обратна посока - Сторе го е предлагал за 49.99 лева, а Шопинг груп за 67.89 лева. От така представените писмени доказателства от двете страни в производството, КЗК е приела установените факти, които са залегнали в основата на правните й изводи. Приела е, че двете дружества са предприятия, които осъществяват електронна търговия посредством електронни сайтове, в това число и по продажба на надуваеми басейни и принадлежности към тях. В това си качество и на този пазар, те се намират в конкурентни правоотношения. Рекламната кампания за поръчване на басейни на най-ниска цена, е проведена от Шопинг груп за периода от 10.06.2013 г. до 28.08.2013 г., който е приет от комисията за процесен период. На тази база е анализирала елементите от фактическия състав на нарушаване забраната за заблуждаваща реклама. Счела е, че е налице на първо място реклама, доколкото дружеството е провело рекламна кампания по интернет чрез рекламен банер, насочен към неограничен брой потенциални потребители. Използвало е и метода на изпращане на електронен бюлетин до регистрираните такива. Налице е и заблуждаващият характер на рекламата, тъй като рекламното послание "Поръчай сега на най-ниска цена" внушава на потребителите, че за този период конкретно от този електронен търговец, те ще закупят процесните продукти на най-ниската цена. Това обстоятелство обаче не е вярно, тъй като през периода на същата и дори на по-ниска цена, са предлагани продукти от други участници на пазара на електронната търговия. На трето място, КЗК е приела, че цената на една стока има доминиращ характер при мотивацията на клиента за покупката й. Поради това тя е изведена отделно в т. 2 на ал. 2 на чл. 33 от ЗЗК. Рекламирането на стоката, като най-евтина, обективно е в състояние да повлияе на икономическото поведение на купувачите и неправомерно да нанесе вреда на конкурентите. Наличието на елементите на заблуждаваща реклама, публикувана по интернет от Шопинг груп, посочени чл. 33, ал. 1 е обусловило извода за допуснато нарушение на забраната по чл. 32, ал. 2 от същия закон. КЗК е анализирала внимателно възраженията на ответното дружество, че наистина предлага покупка на най-ниска цена, посредством инсталирания бутон "Намерих по-ниска цена" и възможността да се изплати на купувача разликата в цената с допълнителен бонус от 1 лев. Съобразила е, че от 1.08.2012 г., тази опция се предлага само на регистрираните потребители, като нерегистрираните такива, нямат осигурена подобна възможност. В същото време, всички те имат достъп до рекламния банер - т. е. до излъченото с него рекламно послание на интернет страницата на дружеството. Комисията е съпоставила броя на закупилите продуктите нерегистрирани потребители, с броя на закупилите го регистрирани потребители, които са само 29 - т. е. значително по-малко от нерегистрираните, които са мотивирани да извършат покупката само от рекламното послание. Поради това е приела възраженията за неоснователни. С оглед данните по преписката, е приела, че не е допуснато нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. При определяне на имуществената санкция, комисията е приложила приетата от нея Методика за определяне на санкциите. Съобразила е спецификата на нарушението и е приела, че то не е мащабно по характера си, нито е продължило достатъчно дълго, за да доведе до съществено изкривяване на пазарното поведение на клиентите. Квалифицирала го е, като леко по смисъла на чл. 17а от Методиката и е определила санкцията на 1% от размера на нетните приходи от продажби. Тъй като към момента на постановяване на решението, дружеството все още не е приключило финансовата 2013 г. и не е изготвило заверен финансов отчет, определеният процент е приложен спрямо приходите за предходната - 2012 г. и възлиза на 4660 лева. С оглед изхода на спора, в негова тежест са възложени и направените разноски от Сторе. Решението е постановено от компетентен орган и е законосъобразно. Неоснователни са доводите, че актът на КЗК няма мотиви, защото не е разгледана хипотезата, при която всички потребители на сайта, в това число и нерегистрираните, са имали достъп до бутона "Намерих по-ниска цена". КЗК е съобразила изцяло предоставената от Шопинг груп информация за промяната на позицията на този бутон. Изрично е посочила в т. 15 от приетите за установени факти, че на сайта функционира такъв бутон. В подточки 15.1 и 15.2 е разграничила позиционирането му: до 1.08.2012 г., той е бил на продуктовата страница на сайта на Шопинг груп. Тогава е бил общодостъпен за всички потенциални клиенти, посетили тази интернет страница. От 1.08.2012 г. обаче е преместен и от тогава и до настоящия момент се намира в потребителската кошница, до която имат достъп само регистрираните потребители на сайта. Рекламната кампания е реализирана в периода от 10.06.2013 г. до 28.08.2013 г. - т. е. при новото позициониране на специалния бутон. Решението е мотивирано и не се установява каквото и да било нарушение на изискуемата от закона форма. Следващата група доводи са за допуснати нарушения на материалния закон. На първо място, страната се позовава на логиката на потребителското поведение, налагаща бутоните за предявяване на правата на потребителите, да са поместени изцяло в секцията на регистрираните потребители. Такава логика не е относима в конкретния случай, който има за предмет защита на конкурентната среда, а не защита на правата на потребителите. На изследване в административното производство е подложено поведението на електронния търговец във връзка с публикувана на интернет страницата му заблуждаваща реклама. Тя е насочена към всички потребители на сайта с внушението, че предлаганите в момента процесни стоки, могат да се поръчат на най-ниските цени. В този случай предмет на защита е конкурентната среда при електронните търговци на пазара на определената марка и серия басейни и принадлежности към тях, а не правата на потребителите. Изложеният механизъм за сключване на сделка при електронната търговия в т. 2.2 и 2.3 от жалбата има принципен характер, но не е съобразен с особеностите на конкретния случай. Видно от приложеното изображение на Приложение № 8 към отговора на Шопинг груп, в продуктовата страница на басейн с марката Intex в сайта от дата 28.06.2012 г. под дизайнерското изображение на басейна на черно поле с бели букви е надписано "Поръчай сега, без регистрации, пароли и т. н. " Изисква се телефон /Най-добре мобилен/; Адрес за доставка /Име, адрес за доставка/ и отново с бели букви в черно поле ПОРЪЧАЙ. Пояснено е, че оператор на сайта ще се свърже с купувача, натиснал полето "Поръчай" в рамките на 1 час (през работно време), за да се потвърдят детайлите по поръчката. Точно до полето с надпис "Поръчай сега, без регистрация, пароли и т. н. " се намира бутонът "Намерих по-ниска цена". Така организиран сайтът, дава възможност на всеки негов посетител да поръча басейна и едновременно с това да упражни преференциалните права, които му осигурява електронният търговец с бутона "Намерих по-ниска цена". Наличието на такъв бутон на самата продуктова страница има и още едно значение - да указва на потенциалните потребители принципната възможност да намерят по-ниска цена от тази, на която в конкретния момент се предлага конкретният продукт. С промяната на графични и функционални елементи на сайта на дружеството от 26.08.2012 г., продуктовата страница на същия басейн е съществено променена. Промяната касае именно бутона, който е изчезнал от продуктовата страница. Акцентът под изображението на басейна е върху изрисувания с големи букви текст "ПОРЪЧАЙ СЕГА" и под него "без регистрация, пароли и т. н. " Снимката на сайта от август на 2012 г. е показана на изображение № 2 в преписката. Организацията на сайта дава възможност да се извърши поръчката, без регистрация. А това на свой ред означава, че потребител, избрал този начин на поръчка - "без регистрация, пароли и т. н. " не е известен по никакъв начин за бутона "Намерих по-ниска цена". За него остава единствено внушението на рекламната кампания "Поръчай на най-ниска цена", че той ще си поръча басейн или принадлежност към него на най-ниската цена. Представената от дружеството справка показва, че точно по този начин са поръчани и закупени по-големият брой басейни през периода на рекламната кампания. Вече в приложение № 8а е отразена снимката от потребителската онлайн кошница на регистриран потребител с поръчка, включваща продукти с марката Intex. Само при тази потребителска кошница е показан бутонът "Намерих по-ниска цена". Регистрирани потребители са закупили значително по-малък брой от процесните продукти през релевантния период. Без значение за случая е обстоятелството, което се подчертава в жалбата, че регистрацията на интернет потребителите на сайта е безплатна. Съдът намира за неоснователно и недоказано твърдението в жалбата, че бутонът е бил достъпен и за нерегистрираните потребители, тъй като регистрацията е заключителен етап от сключването на цялостен договор за съответната стока. От намиращите се по преписката изображения се установява по неоспорен начин, че преди и след 26.08.2012 г. - когато е извършено преместването на бутона от продуктовата страница на сайта в потребителската онлайн кошница на регистрирания потребител, поръчката може да се реализира без регистрация. За целта след активиране на полето "ПОРЪЧАЙ" и посочване на телефон за връзка и адрес за доставка, оператор на сайта се свързва с клиента и договоря и потвърждава детайлите по поръчката. Тази организация предполага поръчка и доставка, без каквато и да било регистрация и съответно без информация за съществуването на бутона "Намерих по-ниска цена". Позоваването от жалбоподателя на публикуваните и общодостъпни в интернет пространството общи условия на електронния магазин на Шопинг груп също е относимо към защитата на правата на потребителите, но не и върху заблуждаващия характер на рекламното послание, че от този интернет търговец могат да се поръчат за момента басейните и принадлежностите към тях на най-ниската цена. По така изложените съобръжения, съдът намира, че при постановяване на решението, КЗК не е допуснала твърдяните нарушения на материалния закон. Не се установява нито едно от отменителните основания по чл. 146 от АПК. Актът в оспорената му част е законосъобразен, а подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направените искания от пълномощниците на ответната и заинтересованата страни, жалбоподателят следва да заплати направените от тях разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева за КЗК и за адвокатско възнаграждение в размер на 800 лева за "Сторе" ЕООД. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение