Решение № 6339 от 27.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 14111/2018 г.
ВАСIII отделение27.05.2021 г.докладчик Светлана Борисова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4452 от 02.07.2018 г., постановено по адм. дело № 9384/2017 г. по описа на Административен съд – София-град. ОСЪЖДА "Аресгаз" АД, ЕИК 813101815 да заплати на Комисия за енергийно и водно регулиране сумата от 300 /триста/ лева юрисконсултско възнаграждение. ОСЪЖДА "Аресгаз" АД, ЕИК 813101815 да заплати на "Булгартрансгаз" ЕАД сумата от 300 /триста/ лева юрисконсултско възнаграждение. ОСЪЖДА "Аресгаз" АД, ЕИК 813101815 да заплати на "Булгаргаз" ЕАД сумата от 300 /триста/ лева юрисконсултско възнаграждение. ОСЪЖДА "Аресгаз" АД, ЕИК 813101815 да заплати на "Стомана Индъстри" АД ЕИК 113509219 сумата от 1200 /хиляда и двеста/ лева адвокатско възнаграждение. ОСЪЖДА "Аресгаз" АД, ЕИК 813101815 да заплати на "Ягуар – 002" ЕООД ЕИК 200923872 сумата от 3600 /три хиляди и шестстотин/ лева адвокатско възнаграждение. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 6339 от 27.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 14111/2018 г., III о., докладчик съдията Светлана Борисова Производството е по чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "Аресгаз" АД, против решение № 4452 от 02.07.2018 г., постановено по адм. дело № 9384/2017 г. по описа на Административен съд – София-град. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което се иска да бъде отменено. В съдебно заседание дружеството се представлява от адвокати М. и Н., които поддържат касационната жалба и правят искане за присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна – Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, редовно призована, се представлява от юрисконсулти Н. и Т. Оспорват касационната жалба и молят обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендират присъждане на юрисконсултско възнаграждение и правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касационния жалбоподател.
Ответникът – "Булгартрансгаз" ЕАД, редовно призован, представлява се от юрисконсулт М., оспорва касационната жалба, претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Ответникът – "Булгаргаз" ЕАД, редовно призован, представлява се от юрисконсулт С., оспорва касационната жалба, претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Ответникът – "Топлофикация Враца" ЕАД, редовно призована, не се представлява.
Ответникът – "Ягуар - 002" ЕООД, редовно призован, представлява се от адвокат А., оспорва касационната жалба, претендира адвокатско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Ответникът – "Балканфарма Дупница" АД, редовно призован, представлява се от адвокат М., оспорва касационната жалба и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Ответникът – "Стомана индъстри" АД, редовно призован, представлява се от адвокат М., оспорва касационната жалба, претендира адвокатско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Ответникът – "Леяро Ковашки машиностроителен комплекс" ЕООД, редовно призован, представлява се от адвокат М., оспорва касационната жалба и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Въз основа на преценка на всички релевантни доказателства, КЕВР е стигнала до обоснования извод, че присъединяването на процесните газопроводи и съоръженията към тях към преносната мрежа е извършено в съответствие с действащото законодателство към момента на присъединяването, в периода до преобразуването на "Булгаргаз" ЕАД чрез отделяне на новоучредените дружества "Булгартрансгаз" ЕАД и "Булгаргаз" ЕАД, както и преди издаване на лицензия № Л-210-08 от 03.10.2006 г. за извършване на дейността "разпределение на природен газ" за обособена територия "Запад" на "Рила газ" ЕАД. Комисията е отчела факта, че при издаването на лицензията на "Рила газ" ЕАД към 2006 г., за обособена територия "Запад" не е имало съществуваща газоразпределителна мрежа, собственост на "Рила газ" ЕАД по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗЕ в редакцията му към този момент. Поради това, "Булгартрансгаз" ЕАД е могло да присъединява чрез присъединителните газопроводи небитови потребители. Предвид гореизложеното счита, че решението на първоинстанционния съд следва да се остави в сила, тъй като не са налице касационните основания по чл. 209 от АПК.
Върховният административен съд – III отделение, в настоящия състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима.
Производството пред АССГ е образувано по жалба вх. № 23262/07.08.2017 г. по описа на АССГ, на "Аресгаз" АД против Решение № Ж-240 от 19.07.2017 г. на КЕВР, с което на основание чл. 21, ал. 1, т. 14 от Закона за енергетиката във връзка с § 1, т. 45 (отм. ДВ, бр. 54 от 17.07.2012 г.) от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката и § 22, ал. 7 от Преходни и заключителни разпоредби на Закона за енергетиката, и чл. 173, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, и в изпълнение на дадените задължителни указания с Решение № 14781 от 09.12.2014 г., постановено по адм. дело № 4962 по описа за 2014 г., ВАС, Петчленен състав е прието, както следва:
по т. I/. 1. Газопроводите, собственост на "Топлофикация – Враца" ЕАД, са присъединителни газопроводи по смисъла на § 1, т. 45 от (отм. ДВ, бр. 54 от 17.07.2012 г.) от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката; 2. Газопроводът, собственост на "Ягуар – 002" ЕООД, е присъединителен газопровод по смисъла на § 1, т. 45 (отм. ДВ, бр. 54 от 17.07.2012 г.) от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката; 3. Газопроводът, собственост на "Балканфарма Дупница" АД, е присъединителен газопровод по смисъла на § 1, т. 45 (отм. ДВ, бр. 54 от 17.07.2012 г.) от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката; 4. Газопроводът и газопроводните отклонения, собственост на "Стомана Индъстри" АД, са присъединителен газопровод по смисъла на § 1, т. 45 (отм. ДВ, бр. 54 от 17.07.2012 г.) от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката; 5. Газопроводът, собственост на "Леяро-ковашки машиностроителен комплекс" ЕООД, е присъединителен газопровод по смисъла на § 1, т. 45 (отм. ДВ, бр. 54 от 17.07.2012 г.) от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката. С решението е прекратена като неоснователна административната преписка, образувана по съдържащите се в писмо с вх. № Е-15-39-8 от 29.06.2011 г. от "Рила газ" ЕАД, сега "Аресгаз" АД, жалби срещу "Булгартрансгаз" ЕАД и "Булгаргаз" ЕАД.
С обжалваното решение Административният съд – София–град е отхвърлил жалбата на "Аресгаз" АД срещу решението на КЕВР. Приел е, че обжалваното решение на КЕВР е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма, съгласно чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и Правилника за дейността на КЕВР и на нейната администрация. Според съда, административният орган е изложил фактически и правни основания и е съобразил приложимите материалноправни разпоредби съгласно законодателството, действащо към момента на възникване и осъществяване на съответните факти и произтичащите от тях отношения. Съдът е посочил, че произнасянето на Комисията съгласно чл. 21, ал. 1, т. 10, сега чл. 21, ал. 1, т. 14 от действащия ЗЕ не е обвързано с регламентиран в закона срок. При приемане на оспорения административен акт КЕВР е изследвала всички факти съгласно задължителните указания, дадени от Върховния административен съд /ВАС/ в мотивите на Решение № 14781 от 09.12.2014 г., постановено по адм. дело № 4962 по описа за 2014 г., на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ, във връзка с чл. 173, ал. 2 от АПК, с което е отменено Решение № Ж-90 от 29.08.2011 г. на ДКЕВР и преписката е върната на Комисията за произнасяне, съобразно дадените с мотивите на съдебния акт указания. Съдът е анализирал разпоредбите на чл. 197 от ЗЕ, § 4, ал. 12 от ПЗР на ЗЕ, както и от Наредба № 4 от 5.11.2013 г. за присъединяване към газопреносните и газоразпределителните мрежи /Наредба № 4/.
Постановеното решение е правилно.
Видно от доказателствата по делото, административното производство пред КЕВР е образувано във връзка с Писмо вх. № Е-15-39-8 от 29.06.2011 г., подадено от "Рила газ" ЕАД, сега "Аресгаз" АД, което съдържа: искане на основание чл. 21, ал. 1, т. 10 от Закона за енергетиката и жалба по чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗЕ срещу "Булгазгаз" ЕАД и "Булгартрансгаз" ЕАД. По подаденото искане Комисията се е произнесла с Решение № Ж-90 от 29.08.2011 г., на основание чл. 21, ал. 1, т. 10, чл. 22, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗЕ, във връзка с чл. 101 и чл. 102, ал. 1 от Наредба за лицензиране на дейностите в енергетиката, с което е приела, че газопроводите и прилежащите им съоръжения, свързващи преносната мрежа със "Стомана Индъстри" АД, "Радомир Метали" АД, "Електроди" АД, "Топлофикация Враца" ЕАД, "Феникс" ЕООД и "Актавис" АД са присъединителни газопроводи по смисъла на § 1, т. 45 от Допълнителната разпоредба на ЗЕ и е прекратила като неоснователна преписката в частта за неправомерно присъединяване на потребители към присъединителните газопроводи на "Стомана Индъстри" АД, "Радомир Метали "АД, "Електроди" АД, "Топлофикация Враца" ЕАД, "Феникс" ЕООД и "Актавис" АД. Решение № Ж-90 от 29.08.2011 г. на ДКЕВР е обжалвано от "Аресгаз" АД пред Върховен административен съд /ВАС/. С Решение № 366 от 13.01.2014 г., постановено по адм. дело № 12853 по описа за 2011 г. на ВАС - четвърто отделение, жалбата на "Аресгаз" АД срещу постановеното от ДКЕВР решение е отхвърлена като неоснователна. С Решение № 14781 от 09.12.2014 г., постановено по адм. дело № 4962 по описа за 2014 г., ВАС, петчленен състав, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ, във връзка с чл. 173, ал. 2 от АПК, е отменил Решение № 366 от 13.01.2014 г. по адм. дело № 12853 по описа на ВАС за 2011 г., като вместо него е отменил Решение № Ж-90 от 29.08.2011 г. на ДКЕВР и е върнал преписката на Комисията за произнасяне, съобразно дадените с мотивите на съдебния акт указания. Оспореното в настоящото производство Решение № Ж-240 от 19.07.2017 г. на КЕВР, е прието след връщане на преписката. Със заповеди на председателя на Комисията е създадена работна група, която да извърши повторна проверка, съобразно дадените указания на съда с мотивите на Решение № 14781 от 09.12.2014 г. по адм. дело № 4962 от 2014 г., по описа на ВАС, както и да извърши проверка на данните, съдържащи се в жалбата, като събере всички необходими доказателства за изясняване на обстоятелствата по случая; да анализира статута на газопроводите на предприятията "Стомана Индъстри" АД, "Радомир Метали "АД, "Електроди" АД, "Топлофикация Враца" ЕАД, "Феникс" ЕООД и "Актавис" АД, намиращи се на обособена територия "Запад" и да изследва въпроса дали тръбопроводите са с високо, респ. ниско или средно налягане като извърши тази преценка индивидуално във връзка с тръбопроводите, свързващи всеки един от отделните небитови потребители на природен газ.
Към датата на подаване на писмо с вх. № Е-15-39-8 от 29.06.2011 г. "Рила газ" ЕАД е титуляр на лицензия № Л-210-08 от 03.10.2006 г. за извършване на дейността "разпределение на природен газ" и лицензия № Л-210-12 от 27.04.2009 г. за дейността "снабдяване с природен газ от краен снабдител" за обособена територия "Запад". Не се спори, че с Решение № Л-462 от 18.03.2016 г. КЕВР дава разрешение за преобразуване на лицензиант чрез вливане на "Рила газ" ЕАД в "ЧТК" АД; прекратява лицензия № Л-210-08 от 03.10.2006 г. за дейността "разпределение на природен газ" за обособена територия "Запад", издадена на "Рила газ" ЕАД и лицензия № Л-210-12 от 27.04.2009 г. за дейността "снабдяване с природен газ от краен снабдител" за обособена територия "Запад", издадена на "Рила газ" ЕАД; издава на "ЧТК" АД, ново наименование "Аресгаз" АД, лицензия № Л-462-08 от 18.03.2016 г. за осъществяване на дейността "разпределение на природен газ" за обособена територия "Запад" и лицензия № Л-462-12 от 18.03.2016 г. за осъществяване на дейността "снабдяване с природен газ от краен снабдител" за обособена територия "Запад", за срок до 25.09.2041 г. Не е спорно, че заинтересованата страна "Бургартрансгаз" ЕАД притежава лицензия за извършване на дейност "пренос на природен газ" за цялата територия на страната от 29.11.2006 г. и заинтересованата страна "Булгаргаз" ЕАД, притежава лицензия за извършване на дейност "обществена доставка на природен газ" за цялата територия на страната, от 29.11.2009 г.
Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради липсата на изрично произнасяне за нищожност на решението на КЕВР. Първоинстанционният съд е задължен да извърши проверка за нищожност на оспорения акт дори и да не е направено искане за това. Изискването на разпоредбата на чл. 168, ал. 2 АПК е спазено, видно от изводите на съда. Липсата на изричен диспозитив в решението по отношение на евентуалната нищожност на решението на КЕВР, не означава, че такава преценка не е била извършена от съда. Съдът е разгледал оспорения акт на всички основания на чл. 146 АПК. Изводите му, че актът е издаден от компетентен орган и съответства на изискванията за форма, означават, че съдът е извършил преценка за нищожност на акта.
Основното възражение на касационния жалбоподател в това производство, е че директните газопроводи са станали част от газопреносните или разпределителни мрежи, поради това че терминът "присъединителен газопровод" след изменението на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ не съществува в закона. Според касационния жалбоподател, терминът не е заменен с директен газопровод, защото по дефиниция последният е допълнение към взаимосвързана мрежа.
За да отговори на този въпрос, административният орган и административният съд в решенията си подробно са анализирали фактите по изграждането на газопроводите на заинтересованите лица и по придобиването на правата на касационния жалбоподател като титуляр на лицензия за извършване на дейността "разпределение на природен газ" от 2006 г. и лицензия за дейността "снабдяване с природен газ от краен снабдител" от 2009 г. за обособена територия "Запад". В тази връзка задълбочен анализ е бил извършен от назначената от КЕВР работна група, която е проследила процеса по изграждане на газопроводите.
Безспорно е установено от доказателства по делото, че:
- Газопроводите, собственост на Топлофикация Враца" ЕАД са изграждани и присъединени към газопреносната мрежа преди влизане в сила на ЗЕ, в периода 1998-2002 г. На дружеството са извършвани доставки на природен газ по силата на сключен с "Булгаргаз" ЕАД Договор № 140 от 11.12.1998 г.
- Газопроводът, собственост на "Електроди" АД, понастоящем собственост на "Ягуар – 002" ЕООД са изграждани и присъединени към газопреносната мрежа преди влизане в сила на ЗЕ. На дружеството са извършвани доставки на природен газ по силата на сключен с "Булгаргаз"ЕАД Договор № 310 от 20.12.2002 г.
- Газопроводът, собственост на "Балканфарма Дупница" АД /сега "Актавис" АД/, е присъединен към газопреносната мрежа през 2006 г. За ползването на преносния газопровод "Булгаргаз" ЕАД до заводската площадка на "Балканфарма Дупница" АД са издадени разрешения съответно от 08.02.2006 г. и 18.09.2006 г. На дружеството се извършват доставки на природен газ по силата на сключения с "Булгаргаз" ЕАД Договор № 386 от 03.02.2006 г. Към настоящия момент договорът с "Булгаргаз" ЕАД за доставка на природен газ е прекратен. През 2014 г. "Рила газ" ЕАД е сключило с "Балканфарма Дупница" АД договор № 39/01.07.2014 г. на основание чл. 197, ал. 9 от ЗЕ. С този договор с "Балканфарма Дупница" АД предоставя достъп на "Рила газ" ЕАД чрез собствените си съоръжения до неговия клиент "Трейд Комерс А и В" ЕООД.
- Газопроводът на "Стомана Индъстри" АД, както и газопроводите, разположени на заводската площадка, са изградени от МЗ "Ленин" в периода 1981-1990 г. Описаният газопровод е присъединен в същия период и е въведен в експлоатация през 1981 г. Всички обекти, разположени на заводската площадка, са свързани с този газопровод чрез газопроводни отклонения, които са били изградени едновременно с изграждането на присъединителния газопровод и са въведени в експлоатация в периода 1983-1990 г.
- Газопроводът на "Радомир Метали" АД, понастоящем собственост на "ЛКМК" ЕООД е изграден в периода 1982-1985 г., Дружеството е получавало доставки на природен газ по силата на Договор № 28 от 15.12.1998 г., сключен между "Радомир Лекоко" ЕАД и "Булгаргаз" ЕАД, като газопроводното отклонение е присъединено към основния газопровод, собственост на "Булгартрансгаз" ЕАД.
Всички тези факти водят до извод, че преди влизане в сила на ЗЕ /обн. на 09.12.2003 г. / и преди придобиването на права по лицензия № Л-210-08 от 03.10.2006 г. за извършване на дейността "разпределение на природен газ" и лицензия № Л-210-12 от 27.04.2009 г. за дейността "снабдяване с природен газ от краен снабдител" за обособена територия "Запад", спорните газопроводи са били изградени и дружествата са получавали доставки на природен газ по сключени индивидуални договори за доставка. Към този момент действащ е Законът за енергетиката и енергийната ефективност /1999-2004 г./ и преди него – Законът за електростопанството /1975-1998 г./.
Статутът на директните газопроводи е регламентиран с разпоредбата на чл. 123, ал. 1-3 от Закона за енергетиката и енергийната ефективност /1999-2004 г. /. Съгласно чл. 123, ал. 2 и ал. 3 на ЗЕЕЕ (отм.); потребители и предприятия за добив на природен газ в страната могат да изграждат помежду си преки газопроводи и да сключват договори за доставка на природен газ чрез тези газопроводи. В случаите по ал. 2 се издават разрешения за изграждане на преки газопроводи по реда на чл. 35, ал. 1, т. 5, като издаваните разрешения не трябва да довеждат до неблагоприятна промяна в условията за снабдяване на останалите потребители с природен газ. Посочените разпоредби водят до извод, че изграждането на преки газопроводи е било правно регламентирано и съобразено със закона.
Представената документация за провеждането на конкурса за издаване на лицензия за извършване на дейността по "Разпределение на природен газ" на територия "Запад" през 2005 г. очертава предмета на конкурса, съответно предмета на лицензията, както и правата които тя предоставя на титуляря на лицензията за дейността "Разпределение на природен газ" и за дейността "Обществено снабдяване с природен газ". Изрично е посочено, че през срока на тези две лицензии "лицензиантът е длъжен да изгради отделните части от съответната газоразпределителна мрежа на обособена територия "Запад" не по-късно от десетата година от влизане в сила на лицензията, да експлоатира, поддържа, ремонтира и разширява газоразпределителната мрежа, както и да извършва доставка и продажба на природен газ на потребители, присъединени към мрежата". В документацията е приложена правна характеристика, в която е описано, че на територия "Запад" има изградени газопроводни отклонения, които работят на ниско налягане и са собственост на потребители, пряко присъединени към преносната мрежа. Съгласно разпоредбата на § 4 от ПЗР на ЗЕ, тези газопроводи подлежат на изкупуване от определения за територия "Запад" лицензиант.
Анализът на тези факти води до извод, че към момента на предоставяне на лицензията на "Рила газ" ЕАД през 2006 г. газопроводите, собственост на заинтересованите страни по делото, са били изградени и пряко присъединени към преносната мрежа, съществуваща до момента, както и че предметът на предоставената лицензия не включва права на лицензианта върху тези преки газопроводи. Освен това, още в правния анализ, приложен към документацията по предоставяне на лиценза, те са определени като газопроводи, които работят на ниско налягане и това не е било спорно към момента на предоставяне на лицензията.
Вторият основен довод за неоснователност на касационната жалба е, че към момента на влизане в сила на ЗЕ, действа § 22, ал. 7 от ПЗР на ЗЕ, съгласно който съществуващите потребители по смисъла на чл. 175, т. 8 и т. 9 на преносното предприятие "Булгаргаз" – ЕАД към влизането в сила на този закон се считат за пряко присъединени потребители. Разпоредбата регламентира дейностите на "Булгаргаз" – ЕАД, свързани с пренос на природен газ и сключените договори от дружеството със съществуващите потребители до момента, определени като пряко присъединени потребители. Дефиницията на присъединителен газопровод е дадена в § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ и тя гласи: "Присъединителен газопровод е съвкупност от газопроводи и съоръженията към тях, свързващ преносната мрежа с небитов потребител на природен газ". Статутът на тези преки газопроводи е уреден в разпоредбата на чл. 197 от ЗЕ. С ДВ, бр. 54, в сила от 17.07.2012 г. е изменена разпоредбата на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ: "Към преносната мрежа могат да се присъединяват и обекти на небитови клиенти на природен газ", като е отпаднал от нея изразът "с присъединителни газопроводи". Това не води до извод, че присъединителните газопроводи са отпаднали като термин в ЗЕ, защото разпоредбата на чл. 197, ал. 9 от ЗЕ урежда взаимоотношенията между присъединителни газопроводи и лицензианта на газоразпределителна мрежа, а именно "Присъединените към газопреносната мрежа клиенти при техническа възможност и свободен капацитет предоставят ползването на собствените си съоръжения на съответния оператор на газоразпределителна мрежа, получил лицензия, за целите на разпределението на природен газ до други клиенти на територията, определена в лицензията. Ползването се предоставя след сключване на договор по цена, определена по методика, одобрена от комисията".
С ДВ, бр. 54, в сила от 17.07.2012 г. е отменена § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ. В същото време е изменена разпоредбата на § 1, т. 12 от ДР на ЗЕ и тя гласи: "Директен газопровод" е газопровод и съоръженията към него като допълнение към взаимосвързана мрежа. Промяната в правната уредба е свързана с транспонирането на Директива 2009/73/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, което съгласно чл. 54 от Директивата е следвало да бъде извършено до 03.03.2011 г. В чл. 2 на Директивата – "Определения" се съдържа т. 18, която дефинира понятието "директен газопровод" като газопровод и съоръженията към него като допълнение към взаимосвързаната система. Не може да се сподели становището на касационния жалбоподател, че тази промяна в терминологията следва да се тълкува като прекратяване на съществуването на директните газопроводи и превръщането им в част от газоразпределителната мрежа. "Допълнение" към система не може да се тълкува като "част" от същата тази система, а и определящото е как държавата-членка урежда статута на тези газопроводи при действието на Директивата. Самата Директива не съдържа разпоредби, които да преуреждат статута на директните газопроводи. Нещо повече, в чл. 38 от Директивата е посочено, че: "Държавите-членки вземат всички необходими мерки, за да дадат възможност: а) предприятията за природен газ, установени на тяхната територия, да доставят газ на привилегировани клиенти чрез директен газопровод; и б) всеки такъв привилегирован клиент на тяхната територия да получава газ чрез директен газопровод от предприятия за природен газ. Понятието "привилегирован клиент" е уточнено в т. 28 от определенията на Директивата и то гласи, че "привилегирован клиент" означава клиент, който е свободен да закупи газ от доставчик по свой избор.
Следва да се има предвид, че промяната в терминологията не може да доведе до автоматична промяна в предмета на лицензията и правата, които тя предоставя. Преуреждането на тези права следва да бъде извършено с приемането на преходни и заключителни разпоредби на закона, какъвто е § 4 от ПЗР на ЗЕ, изменен с ДВ, бр. 54, в сила от 17.07.2012 г. Първоначалната редакция на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗЕ /ДВ, бр. 107 в сила от 09.12.2003 г./, постановява, че "Енергийните обекти и съоръжения, представляващи елементи от съответната преносна или разпределителна мрежа, които към момента на влизането в сила на този закон трябва да бъдат собственост на лицензираните енергийни предприятия, но са собственост на трети лица, се изкупуват от преносното или от съответното разпределително предприятие в зависимост от принадлежността на обекта към мрежите в 8-годишен срок от влизането в сила на този закон". През 2012 г., с ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г., срокът на изкупуване е удължен на 12 г., и е приета нова ал. 12, съгласно която: "Газопроводи, които са собственост на небитови клиенти, свързват небитовите клиенти с газопреносната мрежа и не служат за снабдяване на битови клиенти, не подлежат на изкупуване от лицензираните енергийни предприятия".
Въз основа на изложените съображения, касационната инстанция намира, че от една страна, т. нар. "присъединителни газопроводи" представляват "директни газопроводи" по смисъла на § 1, т. 12 от ДР на ЗЕ и техният статут е уреден в ЗЕ /чл. 197, ал. 9 ЗЕ/ като самостоятелни газопроводи, които не са част от газоразпределителната мрежа. От друга страна, "Аресгаз" АД, като титуляр на лицензия за извършване на дейността "разпределение на природен газ" и лицензия за дейността "снабдяване с природен газ от краен снабдител" за обособена територия "Запад", към момента на предоставяне на лицензията, не е придобило права върху изградените до този момент преки газопроводи. Възможността да придобият такива права е била уредена в § 4 от ПЗР на ЗЕ, но по делото не са представени доказателства за изпълнението на изискванията по изкупуване на газопроводи, собственост на небитови клиенти, които ги свързват с газопреносната мрежа и не служат за снабдяване на небитови клиенти.
Решението на АС – София-град е правилно и следва да бъде оставено в сила. Касационният жалбоподател следва да заплати направените разноски по делото, както следва: на КЕВР, на "Булгартрансгаз" ЕАД и на "Булгаргаз" ЕАД – юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. за всеки от тях, на "Ягуар-002" ЕООД – адвокатско възнаграждение в размер на 3600 лв. и на "Стомана Индъстри" АД адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лв.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, трето отделение,
Особени мнения
ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдията Жанета Петрова: Не съм съгласна с мнението на мнозинството от съдебния състав. Считам, че решение № 4452 от 02.07.2018 г. по адм. дело № 9384/2017 г. по описа на Административния съд – София-град, с което е отхвърлена жалбата на "Аресгаз" АД като правоприемник на "Рилагаз" АД срещу решение № Ж-240/19.07.3027 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, е неправилно и следва да бъде отменено. Административният съд не е съобразил, че оспореното решение, издадено на основание чл. 21, ал. 1, т. 14 от Закона за енергетиката Комисията за енергийно и водно регулиране, не дава отговор на основния, поставен от заявителя "Рилагаз" АД, въпрос: представляват ли газопроводите, собственост на "Топлофикация Враца" ЕАД" Ягуар – 002" ЕООД, "Балканфарма Дупница" АД (с ново наименование "Актавис" АД), "Стомана Индъстри" и на "Радомир Метали" АД, част от газоразпределителната мрежа, изградена на обособената територия "Запад", за която "Аресгаз" ЕАД по действащия Закон за енергетиката има издадена лицензия за разпределение на природен газ. В диспозитива на решението регулаторният орган е определил вида на притежаваните от "Топлофикация Враца" ЕАД, "Ягуар–002" ЕООД, "Балканфарма Дупница" АД /сега "Актавис" АД/, "Стомана Индъстри" и "Радомир Метали" АД газопроводи, окачествявайки ги като "присъединителни газопроводи" по смисъла на отменения § 1, т. 45 от допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката. Обстоятелството, че газопроводите са изградени преди влизане в сила на Закона за енергетиката (обн. ДВ, бр. 107 от 9.12.2003 г.) не предполага да се откаже произнасяне по предмета на производството. Комисията за енергийно и водно регулиране е била длъжна издаде решение в кръга на правомощията си, очертани в чл. 21, ал. 1, т. 14 от Закона за енергетиката, прилагайки действащи, а не отменени правни норми. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 14 от Закона за енергетиката, по предложение на оператора на преносната мрежа, съответно оператора на разпределителна мрежа, Комисията за енергийно и водно регулиране приема решение относно принадлежността на електропроводите, топлопроводите и газопроводите и прилежащите им уредби към преносните или разпределителните мрежи и дава задължителни предписания за изкупуването им и/или за предоставяне на достъп до тях. По подадената от "Рилагаз" АД молба обаче Комисията за енергийно и водно регулиране се е произнесла в производство за разглеждане на жалби и уреждане на спорове, упражнявайки правомощията си по чл. 22, ал. 5 ЗЕ във връзка с чл. 147 от Наредба № 3 от 21 март 2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката, което, наред с останалите законови нарушения, обуславя нищожност на издадения административен акт. Газопроводите, собственост на "Топлофикация Враца" ЕАД", на Ягуар – 002" ЕООД, на Актавис" АД, на "Стомана Индъстри" АД и на "Радомир метали" АД са свързани с газопроводи за пренос на природен газ и получават пряко природен газ по силата на сключени със съответния доставчик договори, без посредничеството на лицензианта за дейността "разпределение на природен газ" за обособена територия "Запад". Според определението по § 1, т. 12 от допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката (обн. ДВ бр. 107 от 9 декември 2003 г.) "директен газопровод" е газопровод, който свързва директно предприятие за добив на природен газ с небитов потребител. С § 1, т. 45 от допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката (обн. ДВ бр. 107 от 9 декември 2003 г.) е дадено легално определение и на понятието "присъединителен газопровод", който е съвкупност от газопроводи и съоръженията към тях, свързващ преносната мрежа с небитов потребител на природен газ. Характеристиките на газопроводите, собственост на "Топлофикация Враца" ЕАД" на Ягуар – 002" ЕООД, на Актавис"АД, на "Стомана Индъстри" АД и на "Радомир метали" АД дават основание за определянето им като присъединителни газопроводи. С отмяната на § 1, т. 45 от Закона за енергетиката (отм. - ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) отпада нормативното уреждане на присъединителните газопроводи, което означава, че получаването на природен газ пряко от газопреносната мрежа повече не е възможно. В Закона за енергетиката (изм. - ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) остава само определението на понятието "директен газопровод", което се дефинира като газопровод, представляващ допълнение към взаимосвързаната система. Изменението на закона е предприето във връзка с транспонирането на Директива 2009/73/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ и за отмяна на Директива 2003/55/ЕО (обн. L ОВ. бр. 211 от 14 август 2009)г, от която е взаимствано определението на понятието "директен газопровод". Според чл. 38 от Директива 2009/73/ЕО държавите-членки вземат всички необходими мерки, за да дадат възможност: предприятията за природен газ, установени на тяхната територия, да доставят газ на привилегировани клиенти чрез директен газопровод; и б) всеки такъв привилегирован клиент на тяхната територия да получава газ чрез директен газопровод от предприятия за природен газ. 2. В случаи, когато се изисква разрешение (например лиценз, разрешително, концесия, съгласие или одобрение) за изграждането или експлоатацията на директни газопроводи, държавите-членки или посочени от тях компетентни органи излагат критериите за даване на разрешения за построяването или експлоатацията на директни газопроводи на тяхна територия. Това означава, че правото на Европейския съюз допуска съществуването само на директни газопроводи, посредством които привилигировани клиенти получават доставка на газ пряко от предприятието - производител. Присъединителните газопроводи не представляват директни газопроводи, тъй като не свързват клиенти с предприятие-производител на природен газ, а с газопреносната система. В мотивите на решението на мнозинството от съдебния състав, е направен извод, че присъединителните газопроводи са директни газопроводи. Ако това е така, те следва да се разглеждат като част от разпределителната мрежа, за която на "Рилагаз" АД е издадена лицензия. Присъединителните газопроводи трябва или да се изкупят или да се даде достъп до тях в зависимост от решението на регулаторния орган, каквото до момента не е издадено. Съдия: /Жанета Петрова/