Решение № 9677 от 4.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16678/2011 г.

Решение № 9677 от 4.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16678/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба на "Ню Медия Груп" АД, представлявано от изпълнителния директор Светослав Кантраджиев срещу решение № 1596 от 22.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-994/2011 г. на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "България днес" АД, гр. София. Твърди се, че решението на комисията е неправилно. Развиват се подробни съображения и се иска отмяна на постановеното решение на КЗК. Ответникът по така подадената жалба - КЗК не взема становище по нея. Ответникът - "България днес" АД, чрез процесуалния си представител оспорва така подадената жалба в съдебно заседание и представена по делото писмена защита. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, мотивите в решението на КЗК и данните о делото, преценява следното: Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна. КЗК е приела, че предмет на проучването в настоящото производството са действията на "България Днес" АД, във връзка с издаването и разпространението на всекидневник "България днес", заедно с безплатни приложения, представляващи печатни произведения, предоставяни едновременно със закупуването на брой от вестника от съответния тираж. Тези действия дружеството издател осъществява от първото издание на вестника на пазара - 4.07.2011 г. до настоящия момент, който период комисията счита за относим и ще разгледа в настоящото производство. В глава седма на ЗЗК е уредена защитата срещу нелоялна конкуренция, като една от проявните форми на ограничаване на конкуренцията. Разпоредбите на глава седма от ЗЗК съдържат специалните състави на нелоялна конкуренция, но за да бъде дадено поведение квалифицирано като нарушение по някой от тях, е необходимо да бъде установено наличието на конкурентни отношения между страните в производството на съответния пазар. "Ню медиа груп" АД и "България Днес" АД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК и доколкото същите извършват стопанска дейност по издаването и разпространението на всекидневниците "Всеки ден" и "България днес" на територията на страната, те се явяват преки конкуренти на съответния пазар. В чл. 36, ал. 2 от ЗЗК се забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. Както се установи по-горе, през процесния период издателят предлага безплатни приложения към всекидневника "България днес", подробно описани в т. 3, 6, 8 и 9 от установените факти. Такива са: "Кулинарни съкровища", "Кръстословици", "Рецептите на бай Данчо", както и книги с различни заглавия. Доколко всяко едно от приложенията представлява добавка по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК следва да бъде анализирано поотделно за всеки един от случаите. По отношение на приложенията "Кулинарни съкровища", "Кръстословици и судоку" и "Рецептите на бай Данчо" Комисията приема, че същите не следва да бъдат разглеждани като добавка по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, поради следните съображения: Видно от дефинираната в нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК забрана, за да е съставомерно деянието, законът изрично визира към продаваната стока, в конкретния случай всекидневника "България днес", да се предлага или дава друга стока или услуга, т. е. за да е налице добавка в разглежданата хипотеза, е необходимо допълнителната стока (добавка) да е различна от основната престация. Това условие в настоящия случай не е изпълнено. Ноторно известно е, че всяко едно от процесните приложения, съгласно наложената практика на пазара на разпространение на периодични печатни издания, се приема като част от основното тяло на вестника и съдържа конкретни рубрики (кръстословици, рецепти), които обикновено са част от съдържанието на изданието, но за удобство на читателите са изнесени в отделно книжно тяло. Поради тази причина визираните приложения не следва да се разглеждат като отделна или различна стока от всекидневника "България днес", тъй като те се явяват част от неговото съдържание. С оглед на изложеното дотук, Комисията в анализа си по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК ще разгледа единствено предложените безплатно с бр. 22 на всекидневникa "България днес" книги. За да бъде обосновано извършено нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК е необходимо да се установи доколко безплатно предоставените от издателя книги не попадат в кръга на изрично посочените изключения от забраната, визирани в специалната норма. В обхвата на първото изключение попадат рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие. С Решение № 55/29.01.2009 г. Комисията въвежда определение на понятието "рекламни предмети", под което се разбират всякакви вещи, върху които може да бъде възпроизведено наименованието на търговеца, неговата марка или лого, с рекламна цел. В настоящата хипотеза е видно, че предлаганите книги са стока, но те нямат рекламен характер и не се предлагат с рекламна цел, поради което Комисията приема, че същите не попадат в обхвата на предвиденото изключение за предлагане на рекламни предмети. Същевременно не може да се приеме, че същите се явяват и принадлежност към предлагания от дружеството всекидневник, тъй като принадлежността е функционално обвързана с основния продукт. Основният продукт е ежедневник, който задоволява предимно информационни потребности за текущи новини. Книгите, предлагани с него, от своя страна задоволяват различни потребности, поради тяхното съдържание и тематичната насоченост. Потребителската им стойност не се изчерпва с еднократното им прочитане, което е един от многото аргументи за самостоятелността на продукта "книга". Тези книги, преди разпространението им с вестник "България днес", са били продавани на книжния пазар самостоятелно и фактът на предлагането им с вестника не елиминира тяхната самостоятелност като продукт. Поради това Комисията счита, че процесните книги, не могат да се разглеждат като принадлежност към всекидневника по смисъла на нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Третото изключение от забраната също не намира приложимост, доколкото за да е налице отбив при предлагането на допълнителна стоки или услуги, същата следва да е идентична на основната стоки или услуги, а не да са от различно естество. Липсва и изискването за продажби в значителни количества, тъй като ежедневниците се предлагат на дребно на крайни потребители. С Решение № 1435/2010 г. на КЗК Комисията приема, че отбивът следва да е под формата на отстъпка от продажната цена, предвид общоприетото тълкуване на това понятие, кореспондиращо и с обичайната търговска практика. Както се установи, процесните книги не попадат в посоченото изключение, доколкото същите не са идентични по съдържание на основния продукт, предлагат се безплатно и еднократно с бр. 22 на всекидневника. Доколкото законодателят е предвидил изрична забрана за даването на добавки по смисъла на чл. 36, ал. 2, то във всички случаи извън предвидените в специалната норма изключения, същите следва да се разглеждат като добавка по смисъла на специалната норма. Същевременно, преценката за наличие на извършено нарушение на чл. 36, ал. 2 следва да бъде направена съобразно целите, които преследва подобна забрана. Забраната за предоставяне на безплатна добавка или добавка на привидна цена има за цел да предотврати такова въздействие върху потребителското търсене, което отклонява потребителите от един продукт към друг не заради неговите качества, а поради възможността заедно с него да се получи нещо без заплащане на неговата стойност. За да бъде осъществено това нарушение поведението трябва да има за цел нелоялно привличане на клиенти. Следователно, за да бъде съставомерно действието, е необходимо безплатната добавка да е от такъв характер, размер или стойност, че да е в състояние по нелоялен начин да привлече клиенти към печатното издание на ответното дружество. Обратно, ако добавката не е в състояние да осигури постигането на тази цел, то и хипотезата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК не би била изпълнена. Безспорно, предлаганите с бр. 22 на всекидневник "България днес" книги, подробно описани в т. 6 от установените факти, представляват добавка, доколкото не попадат в нито едно от изключенията на разпоредбата. В конкретния случай, Комисията, анализирайки характеристиките на основния продукт - всекидневник "България днес", неговата стойност, както и вида и стойността на добавката (книги с различни заглавия), приема, че същата не е в състояние да пренасочи потребителското търсене в такава степен, че да съществува възможност от увреждане на интересите на искателя. От данните в т. 5 от установените факти по преписката не се установява реално увеличение на продажбите на бр. 22 от 25.07.2011 г. на вестника в сравнение с другите броеве, реализирани на пазара в дните преди и след процесната дата. В тази връзка Комисията приема наведените от дружеството доводи, че предлаганите с процесния брой на вестника заглавия са на популярна и забавна тематика (съновници, рецепти, молитви и пр.), издавани са многократно и се намират навсякъде на книжния пазар, на който присъства множество сходна литература, която се предлага на сравнително ниска цена. Поради така изложените съображения еднократно предложената добавка в бр. 22 от 25.07.2011 г. на вестник "България днес", под формата на книги с различни заглавия, е малозначителна по своята същност и реално не би могла да осигури постигането на целта - "нелоялно привличане на клиенти", като част от фактическия състав на забраната по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Такова поведение не е в състояние да създаде достатъчно голям интерес сред потенциалните потребители, което да доведе до тяхното преориентиране, респективно по-голямо търсене на всекидневника на посоченото ответно дружество, видно от т. 6 от установените факти. С оглед на изложеното Комисията приема, че с поведението си "България днес" АД не осъществява състава на нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Решението е неправилно, следва да се отмени и преписката да се върне на КЗК за разглеждане и постановяване на акт по същество след преценка предпоставките за налагане на санкция поради наличие на предпоставките по чл. 36, ал. 2 от Закон за защита на конкуренцията. Съгласно чл. 29 от ЗЗК е забранено всяко действие при осъществяване на стопанската дейност, с което се уврежда или може да бъдат увредени интересите на конкурентите. В рамките на тази обща забрана хипотезата на чл. 36, ал. 2 урежда частен случай на нелоялно привличане на клиенти с предлагане или даване на добавка безвъзмездно или срещу привидна цена на стока или услуга с предвидените изключения от съставомерността. От фактическа и правна страна КЗК установила, че предлаганите книги заедно с продаваните единични броеве на вестниците не представлява нито едно от изключенията от забраната, но въпреки това не е налице нарушение, тъй като от данните не се установява реално увеличение на продажбите - т. е. не е налице резултатност при такова едно предлагане. От правна страна комисията е приела, че съставът от нарушението по чл. 36, ал. 2 ЗЗК не е осъществен с оглед постигане на целта чрез него за нелоялно привличане на клиенти. КЗК не е обсъдила действията на ответника по жалбата с оглед състав на нарушението при формалното му извършване, каквото е предвидено в чл. 29 от ЗЗК. Предвид установените факти по преписката правилно е да се приеме, че предлаганата добавка на книги към единичните броеве на вестника би била нарушение и това следва да се обсъди именно във връзка и с общата забрана за нелоялна конкуренция, както и да се изследва детайлно разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и конкретното фактическо положение на пазара. Още повече, че предлаганата добавка под формата на книга трудно би се приела за незначителна такава. Изложените мотиви от КЗК в обжалваното решение, че ръста на продажбите на ответника на вестници не е променен са необосновани при липса на изследване и обсъждане на факти дали биха се запазили такива без спорната добавка. Тези мотиви са свързани с резултатността на нарушението без да са изложени такива дали има нарушение и само на формалното му извършване. Предлаганата добавка на книга към съответния брой не би могла да има друга цел освен нелоялно привличане на клиенти според така установените факти от КЗК, което е в разрез с изведения правен израз от тях. С оглед изложеното съда констатира нарушение на материалния закон, което налага отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката за ново разглеждане. По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение,