Решение № 16767 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12944/2011 г.

Решение № 16767 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12944/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" /БТК/ АД, гр. София, подадена против решение № 9419 от 27.06.2011 г., постановено от Върховния административен съд, седмо отделение, по адм. д. № 4783/2010 г. С жалбата, с писмени бележки и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Михайлов се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се твърди, че съдебното решение е неправилно и незаконосъобразно. Според жалбоподателя съдът не е обсъдил доводите на БТК и поисканата от него експертиза е представена пред КЗК по начин, който не допринася за изясняване на фактическата обстановка. Касаторът сочи като нарушение непризоваването на вещите лица от комисията и от съда и развива тезата, че промоцията на Глобул може да повлияе на потребителското търсене и да го изкриви. Моли петчленния състав на Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като противоречящо на материалния закон, процесуалните правила и на целта на закона. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, /с търговско име Глобул/ оспорва касационната жалба чрез упълномощени адв. Кюмюрджиев и адв. Тодорова, които в съдебно заседание и в писмени бележки развиват доводи за неоснователност на касационната жалба и пледират за оставяне в сила на съдебното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна - съдът е анализирал доказателствата и е преценил фактите, като е приложил правилно закона и е установил, че не е допуснато нарушение нито по чл. 36, ал. 4, нито по чл. 29 от ЗЗК. Липсва продължителност на предлагането на стоки или услуги на по-ниски цени от себестойността, респ. промоционални цени. Различни промоционални цени и пакети предлага всеки от лицензираните на българския пазар мобилни оператори и по този начин се изразява конкуренцията пряко между тях, затова не може да се сочи, че по начина, по който постъпва Глобул се цели привличане на клиенти по нелоялен начин. Като прецени доводите на страните и данните поделото, петчленният състав на Върховния административен съд счита, че касационната жалба е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена е от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 9419 от 27.06.2011 г. е отхвърлена жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД против решение № 351 от 11.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 372/2009 г., с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД във връзка с предлагането на абонаментни планове Globul Smart Way, Globul Max, Globul Full Max и Globul Super Max по твърдението на жалбоподателя за предлагане на цени под разходите за тяхното предоставяне, с цел увеличение на пазарното присъствие на пазара на мобилни гласови услуги. За да достигне до този резултат тричленният съдебен състав е приел, че КЗК правилно е установила, че не е извършено твърдяното нарушение, защото абонаментните такси на оспорените абонаментни планове покриват предложените в абонаментните планове безплатни минути за разговор, както и че промоционалните абонаментни планове се предлагат с намалена абонаментна такса за определен период, в които при абонаментните планове Globul Smart Way и Globul Max не покрива разходите за реализация на предоставените безплатни минути, като е преценено, че отстъпките от абонаментните такси не се отнасят за целия период на предоставяне на услугите, а за само за част от него. Констатирано е, че при сключване на договор за едногодишен абонаментен план, намалението на абонаментната такса е за първите два месеца от срока на договора, а при сключване на договор за двугодишен абонаментен план, намалението на абонаментната такса е през първите три месеца на всяка година, както и наличие на подобно положение при останалите промоционални планове. Първоинстанционният съд е възприел становището на КЗК, че предлагането на промоционални пакети не е с цел привличане по нелоялен начин потребителите на други оператори, а да се стимулира потреблението на собствените абонати. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след анализиране доводите на страните и правнорелевантните факти, Върховният административен съд, седмо отделение, е постановил законосъобразно решение, което следва да остане в сила. В касационната жалба се сочат основанията, предвидени в чл. 209, т. 3, предложение първо и второ от АПК и следва да се има предвид, че в АПК не е регламентирано касационно основание "нарушение на целта на закона", каквото се твърди в касационната жалба. Петчленният съдебен състав намира, че първоинстанционният съд правилно е преценил, че с оспореното пред него решение на КЗК законосъобразно е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД при предлагането на абонаментни планове Globul Smart Way, Globul Max, Globul Full Max и Globul Super Max. Този извод тричленният съдебен състав е мотивирал с установената от КЗК фактическа обстановка, която е посочил, че възприема: "БТК" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност и в частност - осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и по стандарт UMTS с национално покритие и по предоставяне на фиксирана телефонна услуга, като двете предприятия се намират в конкурентни отношения. Оспорените абонаментни планове се предлагат с намалена абонаментна такса за непродължителен период от време, който период предвид характера на предлаганата услуга и високата степен на насищане на пазара на мобилни услуги не може да обоснове продължителност по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и промяна на потребителското търсене, от което е изведено вярно и обосновано заключение, че предлагането на процесните абонаментни планове не може да се третира като недобросъвестно пазарно поведение. В конкретната хипотеза не е налице и изискуемата значителност на количеството предлагана услуга при сравнението с абсолютния брой потребители и относителен дял на оспорените абонаментни планове спрямо абонатите на "Космо България Мобайл" ЕАД. С оглед на това в случая липсва и специалната законова цел, визирана в чл. 36, ал. 4 от ЗЗК - нелоялно привличане на клиенти. Петчленният съдебен състав споделя становището на първоинстанционния съд, тъй като установените факти се подкрепят от представените в производството пред КЗК писмени доказателства и от приетото експертно заключение. Настоящият съдебен състав намира за законосъобразни мотивите, изложени в обжалваното решение, защото при преценката относно продължителността на периода на продажба на услугата, съобразно изискванията на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК следва да се има предвид периода, в който е било възможно закупуването й, тъй като точно този период е от значение за разпределението на клиентите между конкурентите. Същият е определен правилно и предвид спецификите на пазара на мобилни услуги точно е оценен като непродължителен. При разглеждане на спора пред КЗК и пред съда не са представени доказателства за продажби под себестойност, и тъй като в тежест на "БТК" АД е било да докаже подобен твърдян от това дружество факт, същото законосъобразно е понесло последиците от недоказване на твърдяните факти. В тежест на касационния жалбоподател е било да докаже и другите си твърдения - за друго насищане на пазара, различно от приетото от съда и за наличие на специалната цел, посочена в чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, каквито доказателства също не са ангажирани. При така установените факти, които не са опровергани в касационното производство, настоящият съдебен състав счита, че материалният закон е приложен правилно, като законосъобразно са посочени липсващите елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Относно възраженията, развити в касационната жалба, за допуснати процесуални нарушения, изразяващи се в непризоваването и неизслушването на вещото лице от комисията и от страна на съда, решаващият съдебен състав намира, че в случая не е осъществено отклонение от императивните норми на ЗЗК и АПК. Възлагането от КЗК на експертиза на външен експерт, когато за изясняване на обстоятелствата са необходими специални знания, е регламентирано в разпоредбите на чл. 53, ал. 1 - 5 от ЗЗК и в тях не се съдържа изискване за лично явяване и изслушване на експерта. В съответствие с горепосочения текст КЗК е възложила експертиза на вещо лице Анелия Ангелова, която е представила своевременно писменото си заключение и същото е прието с определение от органа по конкуренцията в заседанието, проведено на 11.03.2010 г., при участието на упълномощени представители на "БТК" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД. Представителят на жалбоподателя е заявил, че възразява срещу заключението, но не е поискал възлагане на експертиза на друго или на повече лица, както и не е поставил допълнителна задача по реда, посочен в чл. 53, ал. 3, изречение второ и ал. 4 от ЗЗК. Оплакването за непризоваване от съда на горепосоченото вещо лице също е неоснователно, доколкото в нормата на чл. 171, ал. 1, изречение второ от АПК законодателят е регламентирал, че съдът може да разпита вещите лица само ако намери за необходимо да ги изслуша непосредствено. В конкретния случай първоинстанционния съд е преценил, че личното явяване на експерта, представил заключението си пред КЗК, не е необходимо и с това не е допуснато отклонение от съдопроизводствените правила. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема за законосъобразни изводите на тричленния съдебен състав, че не са налице обективните и субективни елементи, включени в състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Обжалваното съдебно решение е обосновано и не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия