Решение № 7973 от 16.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 318/2009 г.

Решение № 7973 от 16.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 318/2009 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Теодора Йосифова, в качеството й на процесуален представител на София Марковна Гинзбург, собственик и управител на "Емар 13" ЕООД, срещу решение от 28.08.2008 г. по адм. дело № 3542 по описа за 2007 г. на Административния съд - София-град. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София оспорва същата чрез процесуалния си представител юрисконсулт Нели Иванова. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, съгласно чл. 218 от АПК , приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - София град е бил РА № 20001479 от 30.11.2006 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 767 от 23.05.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. Същият е издаден в изпълнение на решение № 1386 от 27.06.2006 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София и е по повод осъществена ревизия на търговското дружество за ревизиран период 1.08.2004 г. - 15.10.2004 г. С него му е определено допълнително задължение за ДДС в размер на 68 804.73 лв. и е начислена лихва за забава в размер на 17 525.31 лв. Задължението за ДДС се формира като сбор от сумата по непризнато ДКИ № 1000000028 от 8.10.2004 г. в размер на 68 500.00 лв., издадено на "Вили консулт" ЕООД, на основание чл. 96, т. 3 от ЗДДС (отм.) и чл. 95, ал. 2 и ал. 3 от ЗДДС (отм.) и сума в размер на 304.73 лв., начислен ДДС на основание чл. 119, ал. 3 от ЗДДС (отм.). От фактическа страна в административното и в съдебното производство е установено, че между "Вили консулт" ЕООД, в качеството на възложител и ревизираното лице "Емар 13" ЕООД, в качеството на изпълнител е сключен договор от 18.11.2003 г. за строителство с предмет "изграждане жилищна сграда с магазинна част, складово помещение и офис в гр. Казанлък, ул. Страхил войвода № 9", със срок от 6 месеца, като размерът на възнаграждението е 342 500.00 лв. без ДДС. С анекс от 17.02.2004 г. договорът е прекратен поради просрочие на предаването на отделни етапи, като изпълнителят, ревизираното лице, се е задължил в 14-дневен срок да възстанови заплатената му авансова сума, като приспадне извършените до момента СМР, което се документира с приемо-предавателен протокол. Като доказателство няма ангажирана такава количествено-стойностна сметка, съгласно чл. 2 от анекса. Във връзка с основния договор ревизираното лице е издало на "Вили консулт" ЕООД фактури № 1 от 24.11.2003 г. на стойност 274 700.00 лв. и ДДС в размер на 54 940.00 лв. и № 37 от 29.11.2003 г. на стойност 67 800.00 лв. и ДДС в размер на 13 560.00 лв., като основание за издаването им е "СМР по договор". Посочените суми формират общата сума по договора от 18.11.2003 г. В ал. 3 от анекса е посочено, че страните запазват правото си за предоговаряне относно предмета и условията на отменения договор. В този 14-дневен срок, считано от 17.02.2004 г., а именно на 28.02.2004 г. между същите страни, в същото качество е сключен нов договор за строителство между същите страни, със същия предмет, като за основание за това се сочи чл. 3 от цитирания анекс. Срокът по новия договор е 7-месечен, а стойността му се определя според чл. 16 от него, а именно съгласно одобрена количествено-стойностна сметка, неразделна част от същия. Представена е такава сметка за посочения обект на стойност 255 016.95 лв. и ДДС в размер на 51 003.39 лв. Представен е и протокол № 1 от 6.10.2004 г. между същите страни и за същия обект за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР към м. октомври 2004 г. на обща стойност 255 016.95 лв. и ДДС в размер на 51 003.39 лв. Издадена е от ревизираното лице "Емар 13" ЕООД фактура № 29 от 11.10.2004 г. със същата стойност и предмет "приемо-предавателни протоколи № 11 и № 12". Същевременно това лице е издало ДКИ № 1000000028 от 8.10.2004 г. на стойност 342 500.00 лв. и ДДС в размер на 68 500.00 лв. В него като основание за издаването му е записано "ревизионен акт и анекс към договор за строителство от 17.02.2004 г." и с него се коригира в намаление цялата стойност по първия договор от 18.11.2003 г., като има идентичност между тази стойност по чл. 15 от този пръв по време договор и посочената стойност в ДКИ. По повод счетоводното отразяване на ДКИ се установява от дневника за покупки на "Вили консулт" ЕООД, че са вписани с поредни № № 2 и 3 процесното ДКИ от 8.10.2004 г. и фактура № 29 от 11.10.2004 г., а от дневника на сметка 4531 - "начислен данък покупки" е видно, че са взети две счетоводни записвания по дебита на сметката с доставчик "Емар 13" ЕООД от 8.10.2004 г. с ДДС "68 500.00 лв." и от 11.10.2004 г. с ДДС на стойност "51 003.29 лв.". Решаващият съд е направил просторно и последователно изложение на така установеното по спора, като е аргументирал правни изводи за законосъобразност на обжалвания РА. Същият се е позовал на правилното прилагане от страна на органа по приходите на чл. 96 от ЗДДС (отм.) и конкретно на т. 3, а именно на липса на реквизита "основание за изменението, както и номерът и датата на данъчната фактура, към която е издадено известието". Обсъдил е и разпоредбите на чл. 95, ал. 3 от ЗДДС (отм.), която изисква издаването на ДКИ към момента на възникване на обстоятелството, което предпоставя обезсилване на данъчното събитие и на чл. 93, ал. 2 от ЗДДС (отм.), в която разпоредба е посочено в какъв срок следва да се издаде ДКИ като данъчен документ. Обжалваното решение съдържа правилни и точни констатации и изводи, които по принцип са правилни, но не се споделят от настоящата съдебна инстанция. По делото не е спорен фактът, че е бил сключен договор за строителство на 18.11.2003 г., като страна по него, в качеството на изпълнител е ревизираното лице, а "Вили консулт" ЕООД е възложител. От страна на последното дружество са издадени две фактури № 1 от 24.11.2003 г., на стойност 274 700.00 лв. и ДДС в размер на 54 900.00 лв. и № 37 от 29.11.2003 г. на стойност 67 800.00 лв. и ДДС в размер на 13 560.00 лв. Във фактурите е записано като основание "СМР по договор". Не се спори, че сумата по тези фактури съвпада с общата сума по чл. 16, ал. 1 от договора от 18.11.2003 г., в който тя е определена в размер на 342 500.00 лв. без ДДС, съгласно ал. 2 от същата клауза. С оглед на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС (отм.) следва да се приеме, че е налице възникнало данъчно събитие, понеже е налице частично авансово плащане, независимо отразеното като основание във фактура № 1 от 24.11.2003 г. В ревизионния акт, както и в потвърдителното решение няма констатации, че не осъществено плащане по цитираните две фактури на данъчните основи по банков път, съгласно направеното записване в тях, както и че ДДС не е начислен, съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). При това положение е налице основание за прилагане на чл. 95, ал. 2 и ал. 3 от ЗДДС (отм.), в която последна разпоредба изрично е записано, че тя се прилага при възникнало данъчно събитие, издадена данъчна фактура и впоследствие настъпило обстоятелство, по силата на което се обезсилва това данъчно събитие с обратна сила. В случая като такова се явява развалянето на договора с оглед на сключения анекс към този договор от 17.02.2004 г. По своята същност данъчното кредитно известие е документ, с който се документира разваляне на сделка, респ. намаляване на данъчната основа, вследствие на постигната договорка между страните. От изложената фактическа страна по спора се налага изводът, че има съвпадение между "основанието", описано в процесното ДКИ и фактурите, посочени по-горе. От анекса и липсата на количествено-стойностна сметка, съгласно чл. 2 от него между страните се установява, че доставката не е осъществена по повод уговореното с първия по време договор. От двете страни по доставката са осъществени счетоводни записвания, както на издадените фактури, така и на данъчното кредитно известие. Предвид изложеното, налага се извода, че ДКИ е издадено поради неосъществяването на сделката, за която са издадени данъчни фактури и е начислен ДДС. В този смисъл по делото е установено какво е основанието за издаването на ДКИ, както и фактурите, по които е издадено известието. Действителните отношения между страните по доставката отговарят на издадените първични счетоводни документи - фактурите и ДКИ, както и на счетоводните записвания по съответните сметки при доставчика и получателя. В обжалвания акт няма фактически констатации в обратния смисъл по повод счетоводното отразяване на ДКИ при издателя му. В съдебното производство са представени допълнително доказателства с оглед счетоводното отразяване при получателя на ДКИ, които не са оспорени от процесуалния представител на приходната администрация в съдебно заседание от 7.02.2008 г., с оглед констатации в решението на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София в тази насока. В съответствие с принципа за предимство на съдържанието пред формата по смисъла на чл. 4, ал. 2, т. 3 от ЗСч следва да се приеме, че издаденото данъчно кредитно известие съответства на действително намаление на данъчната основа и начисленият данък на документираната с данъчни фактури облагаема доставка, което според чл. 95, ал. 2, т. 2 от ЗДДС (отм.) е основание за издаване на данъчно кредитно известие. Също така следва да се приеме, че в случая не следва да се отчита срокът по чл. 93, ал. 2 от ЗДДС (отм.), понеже от фактическите отношения между страните се установява, че настъпването на обстоятелството, което обезсилва данъчното събитие с обратна сила е осъщественото по втория идентичен договор за строителство, за което е съставен протокол № 1 от 6.10.2004 г. между същите страни и за същия обект за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР към м. октомври 2004 г. на обща стойност 255 016.95 лв. и ДДС в размер на 51 003.39 лв., и за което е издадена от ревизираното лице "Емар 13" ЕООД фактура № 29 от 11.10.2004 г. със същата стойност. Приемането на противното би означавало двукратно облагане, доколкото фактическите отношения между страните са били насочени към търговскоправния ред за уреждане на финансовите им отношения, чрез прихващане, несъобразен с целите на данъчното облагане, за което ревизираното лице носи административно-наказателна отговорност по ЗДДС (отм.). В касационната жалба не се съдържат възражения относно доначисления ДДС на основание чл. 119, ал. 3 от ЗДДС (отм.), но понеже е записано, че се обжалва изцяло съдебното решение, следва да се приеме че същото е правилно в тази част. Последната преценка се обуславя от факта, че по делото не е бил спорен въпросът относно наличните активи и тяхната стойност, както и размерът на доначисления ДДС, а именно 304.73 лв. Първоинстанционната жалба също не е съдържала конкретни доводи. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 75.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК . Съдебни разноски за адвокатско възнаграждение не следва да се присъждат, понеже няма данни то реално да е заплатено на адв. Т. Йосифова. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение