Решение № 1530 от 5.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13315/2017 г.

Решение № 1530 от 5.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13315/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "П. П." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Р. В., подадена против решение № 1233 от 26.10.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-776/2017 г, в частта, с която КЗК е приела, че техническото предложение на класирания на първо място участник по двете обособени позиции отговаря на изискванията на възложителя и то е оценено с максималния брой точки. С жалбата се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решенето в атакуваната му част. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и излага съображения за допустимост и основателност на подадената от него жалба, като развива подробни доводи, че визираната част от процесния акт е неблагоприятна за него и за незаконосъобразност при допускането и оценяването на техническото предложение на "Ф. к." ООД. М. В. административен съд да отмени оспорената част от решението и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Н. оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Иванов, който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне без разглеждане или за отхвърляне като неоснователна касационната жалба. Прави искане за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановено и заявява претенция за сторените разноски, представляващи адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Ф. к." ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., оспорва касационната жалба чрез управителя М. К., която с писмено становище претендира отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и потвърждаване обжалваното решение на КЗК и процесния акт на възложителя. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба, защото по жалба на "П. П." ЕООД се отменя като незаконосъобразно решение на възложителя на обществена поръчка за определяне на изпълнител на същата и преписката му се връща за продължаване на процедурата на етап разглеждане на техническите предложения на участниците. С касационната жалба се иска отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, което вече е изпълнено. Според участващия по делото прокурор касационната жалба е и неоснователна, защото КЗК е обсъдила подробно данните по преписката, доводите на страните и възраженията на жалбоподателя, като противно на твърдяното от жалбоподателя, правилно е преценила, че няма нарушение по процедурата, няма нарушение на комисията в процеса на разглеждане на техническите предложения на участниците и, че не са налице основания за отстраняването на дружество "Ф. К." ООД предвид разпоредбата на чл. 54 от ЗОП и липсата на задължителност за отстраняване на този участник. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "П. П." ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. По възражението за недопустимост - обжалваният акт на КЗК е благоприятен за касатора, настоящият съдебен състав счита, че е неоснователно. По силата на чл. 210, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, право да обжалват решението имат страните, за които то е неблагоприятно. В случая Комисията е била сезирана с жалба, съдържаща множество оплаквания за незаконосъборазност на оспорения акт на възложителя и органът по преразглеждането е преценил за основателно само едно от възраженията на жалбоподателя, а именно - липса на изискуеми мотиви, изложени от помощния орган на възложителя при оценяване техническите предложения на участниците в процедурата. По отношение на останалите твърдения за незаконосъобразност КЗК се е произнесла, като ги е оставила без уважение. В касационната жалба, която е предмет на настоящото производство, касаторът оспорва изводите на органа по преразглеждането досежно допускането до оценяване на техническото предложение на класирания на първо място участник и развива подробни аргументи за несъответствие на техническото предложение на "Ф. к." ООД с обявените изисквания в документацията за участие. Освен това касационният жалбоподател поддържа възражението си за неправилно оценяване на представеното от "Ф. к." ООД техническо предложение с максимален брой точки. КЗК е отхвърлила като неоснователни горепосочените две оплаквания на жалбоподателя, с което той обосновава правния си интерес от оспорване на атакуваната част от решението, като излага становище, че то е неблагоприятно за него, тъй като Комисията е дала указание само за излагане на нови мотиви от страна на назначената от възложителя комисия и се е произнесла, че техническото предложение на "Ф. к." ООД отговаря на изискванията на ЗОП и на условията за участие, обективирани в обявената документация за участие. Тъй като инвокираните възражения в касационната жалба са против указанията на КЗК, формулирани при връщането на преписката на възложителя, решаващият съдебен състав приема, че касаторът оспорва само т. 2 от диспозитива на обжалваното решение, с която част се препраща към мотивите на Комисията относно допустимостта на техническото предложение на класирания на първо място участник и оценяването му с максимален брой точки. При това положение настоящият съдебен състав намира, че описаната част от процесното решение на КЗК е неблагоприятна за касатора и същият има право да я обжалва, съобразно нормата на чл. 210, ал. 1 от АПК. Останалата част от акта на Комисията - т. 1 и т. 3 от диспозитива на решението не са оспорени от касатора или от друга страна в процеса, поради което са влезли в сила и не са предмет на настоящия правен спор. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1233 от 26.10.2017 г. е отменено решение № 225/14.08.2017 г. на кмета на община Н. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги на О. Н. по управление на проекти по две обособени позиции", открита с решение № 16/23.05.2017 г.; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в решението; възложено е на О. Н. да заплати на "П. П." ЕООД направените по административното производство разноски в общ размер на 4380,00 лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 2, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че издаденото от възложителя решение № 225/14.08.2017 г. е незаконосъобразно, тъй оценяването на техническите предложения в протокола на помощния орган на възложителя и в доклада му съставлява дословно възпроизвеждане на утвърдената в методиката скала за оценка. КЗК е констатирала, че констатациите на назначената от възложителя комисия са дефинирани като "мотиви за оценката на комисията", но те не следва да се възприемат като такива, понеже буквалният препис на скалата за оценка не отразява извършен анализ на техническото предложение на участника и не обективира установяване на съответствие с всички изискуеми обстоятелства, необходими за оценка с максимален брой точки. Установено е лаконично маркиране на основните моменти от техническото предложение на "Ф. К." ООД и механично възпроизвеждане на частта от методиката за оценка, относима към максималния брой точки, като не са изложени собствени мотиви, от които да може да се прецени, защо предложението е оценено по този начин. КЗК е счела, че изготвеният от комисията протокол, който представлява фактическото основание за издаване на решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител, също не отговаря на изискването за мотивираност. От тук е изведено заключение, че атакуваният акт на възложителя, който е издаден въз основа протоколите от работата на комисията, следва да бъде отменен, тъй като не е мотивиран и процедурата следва да се върне на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на изискването за мотивираност на поставените оценки. Както бе отразено по- горе останалите възражения на дружеството - жалбоподател срещу състава на назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура, за несъответствие на документите в офертата на "Ф. К." ООД с изискванията за подбор, за несъответствие на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя да счетени за неоснователни. В касационната жалба, по която е образувано настоящото производство не се поддържат оплакванията за незаконосъобразност при формиране на помощния орган на възложителя и за недостатъци в документите за подбор, представени с офертата на "Ф. К." ООД, поради което тези въпроси са извън пределите на настоящия правен спор. Според решаващия съдебен състав обжалваното решение в атакуваната му част е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 16/23.05.2017 г. възложителят е открил "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги на О. Н. по управление на проекти по две обособени позиции: Обособена позиция 1 "Управление на Проект "I- TeN: Improved tertiary nodes T. M. - Nikopole for sustainable development of the region, for a better connection to TEN-T infrastructure", в процедура по предварително договаряне по Програма "Интеррег V-A Румъния - България"; Обособена позиция 2 "Управление на Проект "T. B. of Time: A. I. A. for Improving the S. U. of N.-T. M. Cross- border C. H.", финансиран чрез Програма "Интеррег V-A Румъния - България" и национално съфинансиране." С това решение са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие, в които е предвидено, че техническото предложение за изпълнение на поръчката трябва да съдържа следните елементи: 1./ Следва да се направи пълно описание на Работния план да изпълнение на договора /Следва да се предложи организационна структура показваща, че участникът разбира отлично задачите за изпълнението на договора, обезпечавайки всички дейности с конкретни задължения и отговорности на експертите в екипа; Следва да се представи разпределение на човешките ресурси и отговорностите, с конкретно описали функции за изпълнение па задачите на всеки от отделните специалисти но специалности, които ще участват в процеса на контрол на изпълняваните дейности./ Следва да се направи пълно описание па всички дейности, които ще се изпълнят при изпълнение на дейностите при управление на проектите; 2./ Следва да се посочи пълната последователност при Оценка на риска по време на изпълнението на проекта / Участникът следва да идентифицира всички възможни рискове и да предложи ефективни мерки за преодоляването или предотвратяването на всеки един от рисковете /; 3./ Мониторинг и контрол /Участникът следва да разработи и представи система за мониторинг и контрол по изпълнение на проекта включително документацията, която ще бъде съставяна и предоставена на възложителя./; 4./ Координация при изпълнението на поръчката /Участникът следва да разработи и представи организационна структура за взаимовръзки между всички субекти участващи в процеса на реализация на проекта и система за контрола които осигуряват пълно синхронизиране на работата в единен процес./ В документацията за участие е регламентирано, че предложението за изпълнение на поръчката е необходимо да отчита спецификата на възлаганите дейности и да е насочено към конкретната обществена поръчка, а не да са дейности от общ характер, т. е. да са приложими към всяка една поръчка за консултантски услуги по управление на проекти, без значение на нейния обхват и характерни особености. Възложителят изрично е посочил случаите, в които следва да бъде предложен за отстраняване от процедурата участник при наличие на поне едно от следните условия: Липсва частта - "Работния план да изпълнение на договора"; Липсва който и да е от елементите посочени по-горе (т. 1 до т. 4); "Предложение за изпълнение на поръчката" не отговаря на указанията за разработване, посочени по-горе; "Предложение за изпълнение на поръчката" не отговаря на обявените условия (изискванията) па Възложителя; "Предложение за изпълнение на поръчката" не съответства на действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти и/или не е съобразена с предмета на поръчката; В "Предложение за изпълнение на поръчката" не е отчетена спецификата на възлаганите дейности и същите не са насочени към конкретната обществена поръчка, а са дейности от общ характер, т. е. са приложими към всяка една поръчка за строителен надзор, без значение на нейния обхват и характерни особености." От приложената административна преписка е видно, че назначената със заповеди № 190/4.07.2017 г. и № 208/24.07.2017 г. комисия по провеждане на възлагателната процедура е отразила работата си в пет броя протоколи и в доклад, които са основание за издаване на процесното решение № 225/14.08.2017 г. на възложителя, с което са класирани участниците, както следва: За обособена позиция № 1: Първо място: "Ф. к." ООД гр. С. с комплексна оценка - 100, т. и Второ място: "П. п." ЕООД гр. С. с комплексна оценка - 94,16, т. З. О. позиция № 2: Първо място: "Ф. к." ООД гр. С. с комплексна оценка - 100, т.; Второ място: "П. п." ЕООД гр. С. с комплексна оценка - 94,16, т. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство дружеството - жалбоподател развива твърдения за недостатъци в техническото предложение на "Ф. К." ООД по двете обособени позиции, като заявява, че то не покрива минималните изисквания на документацията за участие и не е оценено правилно от назначената от възложителя комисия според обявената методика за оценяване на техническите предложения на участниците. В мотивите на обжалваното решение точно е отразено, че съобразно неоспорената и влязла в сила документация за участие, при изготвяне на техническите си предложения участниците следва да изложат описание на работния план за изпълнение на договора, вкл. организационна структура показваща с конкретни задължения и отговорности на експертите в екипа, разпределение на човешките ресурси и отговорностите, с конкретно описани функции за изпълнение па задачите на всеки от отделните специалисти, както и описание на всички дейности, които ще се изпълнят при изпълнение на дейностите при управление на проектите. В утвърдената документация за участие е регламентирано, че следва да се идентифицират възможните рискове и съответните мерки за преодоляването или предотвратяването им, система за мониторинг и контрол по изпълнение на проекта и организационна структура за взаимовръзки между субектите, участващи в процеса на реализация на проекта. Не е спорно обстоятелството, че в горепосочената документация е посочено, че липсата на която и да е от изброените части съставлява основание за отстраняване на съответния участник от процедурата. В конкретната хипотеза правилно е констатирано, че към приетата административна преписка е приложено копие от представеното техническо предложение на "Ф. К." ООД по обособена позиция № 1 и № 2 и във фактическата му част е изложено съдържанието на техническото предложение на участника по двете обособени позиции, в което са налични всички изискуеми от възложителя части, предвидени в документацията - работен план за изпълнението на договора, със съответните етапи, предлаган подход, план за работа и организация за изпълнение на договора; видове дейности от екипите на консултанта по направления, експерти с конкретно и подробно описание на отговорностите им. Правилно е установено, че са описани основните дейности и моменти при изпълнението на поръчката, подробно са разписани етапите на реализиране на изпълнението, със съответните дейности, резултати, методи и ангажирани експерти, изложени са различни видове рискове, с изискуемата оценка, методика, описание, мерки, въздействие, важност и отговорност за управление, както и мониторинг и контрол, с индикатори и методи за изпълнение на услугата, координация при изпълнение на поръчката, дейности на консултанта, комуникационните връзки с възложителя. При тези данни КЗК е извела вярно заключение, че изготвеното техническо предложение на участника съответства изцяло на обявените от възложителя изисквания. С оглед на това помощният орган в протокол № 2 от работата му законосъобразно е преценил при разглеждането на офертата на "Ф. К." ООД по обособена позиция № 1 и № 2, че необходимите реквизити на техническото предложение на този участник са налични. От текста на визирания протокол е видно, че комисията по провеждане на процедурата е описала конкретно частите от предложението, по страници, които се отнасят към представяне на работен план, оценка на риска, мониторинг и контрол, координация при изпълнение на поръчката. В случая са посочени частите от офертата на участника, които покриват изискванията, заложени в документацията и образеца на техническо предложение и препращането съответства на действително посоченото от страна на "Ф. К." ООД в техническото му предложение, поради което след извършен анализ на това на предложение правилно е счетено, че този участник се е съобразил с регламентираните задължителни изисквания за съдържание на техническото предложение. В касационната жалба се възпроизвежда оплакването на оспорващото дружество, че класираният на първо място участник по двете обособени позиции не е извършил анализ на възможностите за прилагането на "Зелени обществени поръчки" при изпълнение на всички или част от изброените дейности по проекта, които ще се изпълняват от община Н., в съответствие със заложените изисквания на стр. 16-17 от техническата спецификация за обособена позиция № 1 и на стр. 21-22 от техническата спецификация за обособена позиция № 2. Съдът споделя становището на КЗК, че така формулираното твърдение е неоснователно, защото в обявената с документацията техническа спецификация по обособена позиция № 1 е предвидено, че едно от основните изисквания на възложителя е избраният изпълнител да предложи и спазва организационни мерки за изпълнение на поръчката, които да съответстват на препоръките на P. I. M. (PIM) for projects financed under INTERREG V-A ROMANIA- BULGARIA (http:/www. interregrobg. eu/en/) за устойчивост на изпълнението на проекта, най-малко по отношение на прилагане на правилата на Зелените обществени поръчки, чрез анализ на възможностите за прилагането им в при изпълнение на всички или част от изброените дейности по проекта, които ще се изпълняват от О. Н.. В този смисъл е предвидено и изискването за техническите параметри по обособена позиция № 2, като визираните изисквания на възложителя са систематично записани в частта "изискване към изпълнителя", без в указанията за изготвяне на техническото предложение да е регламентирано като задължително изискване те да бъдат развити в нарочно изложение в техническите предложения на съответните участници. Единственото поставено условие е избраният изпълнител да се съобрази със заложените препоръки. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в приложения към документацията за участие Образец № 5 за техническо предложение /л. 278- 280 от папка 1. / е вписано, че всички участници следва да декларират, че при подготовка на офертите си ще отчитат указанията в техническата спецификация, сред които попада и това за съответствие с препоръките за проекти по програма INTERREG V-A ROMANIA- BULGARIA. Ето защо съдът приема, че касационният жалбоподател по тълкувателен път е разширил обявените от възложителя изисквания, които обаче са заложени да бъдат представени едва след избора на изпълнителя, а всички участници във възлагателната процедура, на етап изготвяне на техническото предложение само декларират, че ще съобразят горепосочените условия. По отношение възражението на касатора срещу формираната максимална оценка на техническото предложение на класирания на първо място участник, съдът констатира, че КЗК законосъобразно е преценила, че когато се прилага методика, разработена на базата на субективно оценяване, както е в конкретния случай, е необходимо помощният орган да мотивира извършеното оценяване, с което се осигурява спазване на принципите за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. Мотивите на назначената от възложителя комисия е необходимо да са относими към естеството на съответното техническо предложение и да са максимално конкретни. В настоящия случай при обсъждане техническото предложение на "Ф. К." ООД, помощният орган на възложителя е отразил, че то покрива минималните изисквания, заложени от възложителя по отношение на съдържанието на техническото предложение. При конкретното оценяване обаче на визираното техническо предложение КЗК правилно е установила, че извън направеното лаконично маркиране на основните моменти от техническото предложение на "Ф. К." ООД и освен преповтаряне на частта от методиката за оценка, относима към максималния брой точки, помощният орган в случая не е изложил никакви самостоятелни аргументи, от които да се извлече извод, по какви причини техническото предложението е оценено с точно толкова точки. Ето защо КЗК е отменила решението на възложителя, преценявайки, че в конкретната хипотеза не са налични относими мотиви към оценяваното на оспореното техническо предложение. Този извод на КЗК не е оспорен от страна на възложителя и на класирания на първо място участник, с оглед на което не следва да се обсъжда в настоящото производство. Неоснователно е оплакването на касатора срещу горепосоченото заключение, тъй като именно поради липса на адекватни и относими мотиви органът по преразглеждането и съдът са лишени от възможност да осъществят ефективен контрол по законосъобразност спрямо осъщественото оценяване на техническото предложение на "Ф. К." ООД. Едва след надлежно излагане на изискуемите конкретни мотиви от страна на помощния орган на възложителя, би могло да се прецени в каква степен оценяването на техническото предложение на "Ф. К." ООД съответства на изискванията на обявената документация за участие, в частност на утвърдената методика за оценяване на техническите предложения. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение в оспорената му част не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. По заявеното искане от ответника - възложител на обществената поръчка, за присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, съдът счита, че следва да се уважи за сумата 2500 лв., който размер е съответстващ на действителната фактическа и правна сложност на конкретния правен спор. Касаторът е направил своевременно възражение за прекомерност на претендирания адвокатския хонорар по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от ГПК и настоящият съдебен състав го намира за основателно. Не може да се сподели твърдението на процесуалния представител на възложителя, че същият размер на адвокатското възнаграждение - 4380 лв. е определен от КЗК в полза на жалбоподателя, защото от мотивите на обжалваното решение е видно, че в горепосочената сума се включва и заплатената държавна такса, поради което присъденото адвокатско възнаграждение е в по- нисък размер, а и в проведеното заседание пред КЗК не е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Следва да се има предвид и обстоятелството, че предмет на касационното обжалване е само част от обжалваното решение, както и следва да се съобрази характера на касационното производство, в което не се разрешава спор по фактите, а само по правото. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,