Решение № 9158 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 733/2020 г.

Решение № 9158 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 733/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Шумен срещу решение № 200/06.11.2019 г. на Административен съд - Шумен, постановено по административно дело № 307/2019 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-631/17.05.2019 г., на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Ем Консулт Финанс" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е възприел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 от ЗОП, касаещо незаконосъобразна методика за оценка. Процедура е проведена при спазване на целта на чл. 70, ал. 1 и 5 ЗОП, като в методиката за оценка са предвидени именно показатели за постигане на оптимално съотношение "качество - цена". Излага доводи, че ЗОП не забранява дефиниране на показателите за оценка, които да не са с точен математически или друг стойностен израз. Смята, че първоинстанционният съд неправилно е анализиран обстоятелствата по делото, като изцяло възприема изводите на РУО. Счита, че не е налице материална компетентност от страна на РУО на ОПРР, по отношение на правомощието му за произнасяне по законосъобразността на оценителната методика. В нито един от цитираните в първоинстанционното решение актовете, регламентиращи компетентността на РУО, не са регламентирани правомощия, позволяващи му да определя законосъобразността на методиките, по които се възлагат обществени поръчки. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-631 на ръководителя на Управляващия орган. Претендира направените разноски по делото за две съдебни инстанции, включително юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. Твърди се, че решението на АС – Шумен е правилно, като съдът е достигнал до законосъобразни изводи за наличие на незаконосъобразна методика за оценка Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 24.03.2017 г. кметът на Община Шумен, с Решение № 30 П 21-01 е открил открита процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16 RFOP001-1. 014-0001 "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен". Възложителят е избрал критерий за възлагане "икономически най-изгодната оферта". Комплексната оценка /К0 има максимална стойност 100 точки и се получава като сума от оценките на офертите по следните два показателя: Техническа оценка на офертите /Т0 с относителна тежест 60%, включваща два подпоказателя - Т01 "Обосновка на участника" – 60 т. и Т02 "Концепция за изпълнение на ангажимента" – 40 т. и показателя Финансова оценка на офертата /Ф0/. Оценката по показател "Техническа оценка" се формира по формулата ТО = Т01 + Т02, където Т01 е брой точки на участника на предложената от него Обосновка за необходимите дейности за изпълнение на обществената поръчка и ключовите моменти при изпълнението на ангажимента като част от техническото му предложение. Т02 е брой точки на участника от предложената от него Концепция за изпълнение на ангажимента като част от техническото му предложение. Възложителя е предвидил, че под показател Т01 "Обосновка на участника" се присъждат от 20 до 60 точки, като за минимума е необходимо участникът да предложи обосновка, която да съдържа конкретно адаптирано описание на дейностите и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и конкретния проект, ключовите моменти при изпълнението на ангажимента. В зависимост от броя на допълнителните обстоятелства, в допълнение към посоченото минимално изискване, се присъждат и по-висок брой точки по скалата за оценка. Що се касае за формиране на точките под показател Т02 "Концепция за изпълнение на ангажимента", за получаване на минимума от 10, т. е посочено, че участникът следва да е предложил концепция за изпълнение на ангажимента включваща конкретни комбинации от процедури от одиторски тип – време и подход. Посочени са конкретно какви тестове ще бъдат извършвани по време на изпълнение на ангажимента на ниво окончателна проверка, които са логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и разходите по него. В зависимост от броя на описаните допълнителни обстоятелства, в допълнение към посоченото минимално ниво, се присъждат и по-висок брой точки по скалата за оценка. По така обявената процедура оферти са подали шест участника, като петима от тях са били отстранени и е бил допуснат до оценка на предложението само един – "Ем Консулт Финанс" ЕООД. След приключване на процедурата и обявяване на решението за класиране на участниците, Община Шумен, в качеството си на възложител, сключила договор за изпълнение на поръчката от 20.12.2017 г. на стойност 58 800 лв. с ДДС, с участника "Ем Консулт Финанс" ЕООД. На 04.01.2017 г. между Община Шумен и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е бил сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Благоустрояване и рехабилитация на части от техническата инфраструктура на гр. Шумен" в размер до 7 178 080. 96 лв., 100% финансирана със средства на ЕСИФ. На 01.04.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " с писмо изх. № 99-00-6-241/2 уведомява община Шумен за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проекта, за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 17.04.2019 г. Община Шумен представя възражение. На 17.05.2019 г., с Решение № РД-02-36-631, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Шумен финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнителя за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, чл. 2, ал. 2 от ЗОП класифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. /Наредбата/. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд е изложил мотиви относно компетентността на административния орган да издава актове с предмета на оспорвания. Решаващият съд в анализа си по същество на нередността е посочил трите елемента на фактическия й състав, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), и приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП съдът е приел, че с оглед определеното от възложителя, че ще се присъждат минимално точки по подпоказател Т01 в зависимост от това доколко описаните дейности и процедурите на одиторския екип са съобразени със специфичните особености на оперативната програма и конкретния проект, при положение, че предложение което не е относимо към проекта не следва да се разглежда а участникът следва да бъде отстранен. По отношение обсъжданите "възможни рискове" в подпоказател Т01 и "идентифицирани рискове" в подпоказател Т02, поради липсата на дефиниране от страна на възложителя, съдът е приел, че участниците няма да знаят по какъв начин техните предложения ще удовлетворят изискванията на възложителя и по този начин няма как да формулират своите технически предложения. Това от своя страна води до възможност за субективна преценка от страна на комисията дали предложен риск от даден участник е възможен. Наличието, според съда, на съответна квалификация и професионален опит на членовете на комисията не е в състояние да опровергае констатациите посочено по-горе доколкото е налична предоставена възможност в методиката за субективна преценка на обстоятелствата, поради липсата на ясни изисквания, възложени от възложителя. Съдът е посочил още, че в предвидената скала за оценка се отчита пълнотата на информацията, съдържаща се в техническото предложение, като липсват критерии за оценяване самото качество на предложението за изпълнение, което е недопустимо по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е за правилно класифицирането на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на финансовата корекция. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Първият довод на касатора се отнася до неизвършена от съда преценка за законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК, за неправилно възприемане на фактите, необсъждане на доказателствата и за неизвършване на самостоятелна проверка на фактите. Доводът е неоснователен, тъй като видно от мотивите на съдебния акт, в него има такива за всяко едно от основанията за оспорване по чл. 146 АПК на административния акт, които са и основания за неговата законосъобразност. Налице са мотиви за компетентността на органа – издател на акта; относно формата на акта и за спазването на административнопроизводствените правила, както и за съответствието на акта с материалноправните разпоредби, като е разгледал законосъобразността на основанието на финансовата корекция – с оглед на осъществяването на всеки един от елементите на фактическия състав на нередността, и законосъобразността на размера на финансовата корекция. Обстоятелството, че крайният извод от извършената от съда проверка за законосъобразност на оспорения пред него акта не съответства на доводите на касатора не е основание да се приеме нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед на посоченото този довод на касатора е неоснователен. Относно компетентността на органа – издател на акта, може да се посочи още, че компетентността на УО да извършва контрол за съответствие на проведената от касатора обществена поръчка с изискванията на правото на Съюза и на свързаното с него национално право следва от член 123, параграф 1 от Регламент № 1303/2013, в който е регламентирано задължението на държавата да определи за всяка оперативна програма управляващ орган, а в член 143, параграф 1 и 2 от същия регламент изрично е посочена отговорността на държавата за извършването на необходимите финансови корекции. С оглед на визираното в член 4 на Регламент № 2988/95 финансовата корекция, като административна мярка, се изразява в задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно, като основанието за това е нередността. Фактическият състав на нередността – дефиниран в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 и в член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, както точно приема и първоинстанционният съд, съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. УО извършва контрол за спазване на това законодателство от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) с цел да установи налице ли е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право. Контролът, осъществяван от Агенцията за обществените поръчки има различна цел и не е правопогасяващ правомощието на Управляващия орган да извършва контрол за законосъобразност и ако установява нарушение, по отношение на което са налице и останалите елементи на фактическия състав на нередността, да определя за нея финансова корекция. В случая няма доказателства за осъществено контрол от Агенцията за обществените поръчки външен контрол. Регламентът е нормативен акт с общо и пряко приложение във всички държави членки с оглед на член 288, параграф 2 от Договора за функциониране на Европейския съюз, и не е необходимо в него изрично да е посочено, че осъществяваният от българската Агенция за обществени поръчки външен контрол за законосъобразност на обществената поръчка не преклудира правомощието на Управляващия орган. Това следва пряко от характера на правомощията на Управляващия орган и на Агенцията за обществени поръчки, които са различни. Съгласно чл. 243 ЗОП последващ контрол върху обществените поръчки могат да осъществяват и други органи в рамките на своите правомощия. Такива правомощия, правото на Съюза, чрез установеното в регламента, изрично предоставя на ръководителя на Управляващия орган. Следователно, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, а доводът на касатора в тази връзка е неоснователен. Касаторът оспорва правилността на извода на УО и съответно на съда за осъществяването на нарушението на чл. 70, ал. 5, изречение 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Изложената нормативна регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в случая разписаните от възложителя показатели към методиката за оценка се явяват неясни. Възложителя не е дефинирал понятията "възможни рискове" касаещи подпоказател Т01 и "идентифицирани рискове", касаещ подпоказател Т02, като по този начин е заложил неясни критерии по които ще се извършва оценяването на офертите, тъй като участниците няма да са наясно по какъв начин техните предложения биха удовлетворили възложителя, така че да получат максимален брой точки. Именно липсата на достатъчно ясни критерии в заложените показатели води до създаване на затруднение за потенциалните участници да подготвят техническите си предложения и да получат максимален брой точки при оценка на офертата. Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Възложителят е предвидил, че поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, като се посочват причините/изтъкват се недостатъците и респективно преимуществата на съответната оферта. Липсата, обаче на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите това по предпоставка води до необоснован резултат, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. На следващо място правилни са изводите на съда, че като е заложил в методиката за оценка на предложенията изискването, че минимален брой точки се присъждат в зависимост от това дали и доколко описанието на дейностите и процедурите са съобразени със специфичните особености на оперативната програма и конкретния проект, то е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП тъй като не се оценява нивото на изпълнение, а се извършва оценяване на пълнотата на описаните дейности и начина на представяне на информацията в предложението на участника. По този начин се дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните подпоказатели, а само на начина на поднасяне на описанието им. Правилен е изводът на АС – Шумен за незаконосъобразност на утвърдената методика. Същата правилно е преценена като неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. трето, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за която е приложен най-нисък процентен показател. Определената от УО основа за налагане на финансовата корекция съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Правилно е определена основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на допустимите разходи по договора с оглед факта, че той е финансиран изцяло със средства от ЕСИФ. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция, на ответника по касация следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено в съответствие с чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение