Решение № 1818 от 12.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11841/2017 г.

Решение № 1818 от 12.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11841/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Димана Йосифова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по касационна жалба на "Геологически институт - С. Д." при Българската академия на науките /ГИ-БАН/, представляван от акад. Г. Б., чрез адв. В. П. от САК, срещу решение № 10383/07.08.2017 г., постановено от тричленен състав на Върховен административен съд, седмо отделение по адм. д. 8862/016 г., в частта в която е отхвърлена жалбата на "Геологически институт - С. Д." при БАН, подадена против волеизявление, обективирано в писмо изх. № К-92-00-48/04.07.2016 г., на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" - 2007-2013 г. (УО на ОПРКБИ/ и преписката е върната на административния орган за определяне размера на финансова корекция за нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методиката /МОФК/ - неспазване на сроковете за получаване на офертите. Счита, че решението в тази си част е неправилно и необосновано. Счита, че възложителят е осигурил достъп по електронен път до документацията за участие в обществената поръчка за целия срок на провеждане на процедурата - от датата на публикуване на обявлението /12.12.2013 г./ до крайния срок за подаване на офертите /10.01.2014 г./ и е посочил в обявлението и електронен адрес. С., че е неправилен изводът на съда за това, че достъпът на икономическите оператори до документацията е бил ограничен. Твърди, че възложителят е осигурил достъп по електронен път до документацията за участие в обществената поръчка за целия срок на провеждане на процедурата - от датата на публикуване на обявлението до крайния срок за подаване на оферти, като е посочил в обявлението и електронен адрес, на който същата може да бъде намерена, което се потвърждава и от представеното и приложено в документацията на Министерство на икономиката писмо с вх. № К-92-00-48/12.04.2014 г., в което се посочва, че "е имало осигурен пълен достъп по електронен път до документацията за участие в ОП...". Не споделя изводите на съда, че за периода от 03.01-10.01.2014 г., потенциалните кандидати не са имали пълен и неограничен достъп до документацията, което е равносилно на неизпълнение на изискването на чл. 64, ал. 3 ЗОП" (отм.), както и извода, че е налице нарушение с финансов ефект. Позовава се на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, където изрично е посочено изискването към административния орган да отчете финансовото отражение на допуснатото нарушение върху средствата от ЕСИФ, като следва да се прави разграничение между наличието или липсата на финансово отражение от нарушението и количественото изражение на това финансовото отражение. Счита, че в останалата част първоинстанционното решение с което се отменят финансовите корекции по т. 4, т. 9, т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК е правилно и законосъобразно.

Подадена е и отговор на касационната жалба на Геологическия институт при БАН, както и втора касационна жалба от Министъра на икономиката, в качеството му на Ръководител на управляващ и договарящ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" - 2007-2013 г., " представляван от юрисконсулт Н. С. срещу решение № 10383/07.08.2017 г., постановено от тричленен състав на Върховен административен съд, седмо отделение по адм. д. 8862/2016 г., в частта в която е ОТМЕНЕНО волеизявлението за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-92-00-48 от 04.07.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика", относно установените нарушения на чл. 28, ал. 5 и на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (отм.), квалифицирани като нередности от приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК - по т. 4 "Недостатъчен срок за закупуване на документацията" и т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка на кандидатите", както и в частта на установено нарушение и по т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите", и в частта, с която за нарушението по т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК "Неспазване на сроковете за получаване на офертите" е определен процентен показател 5 %, а като основа за налагане на финансовата корекция на Геологически институт "С. Д." при Българска академия на науките са определени 85 % (в това число 15 % национално финансиране) от разходите по сключения договор от 05.02.2014 г. за възлагане на обществена поръчка с изпълнител "Енитех" ООД, на стойност 161 100 лева, без ДДС и преписката е ВЪРНАТА на управляващия орган за определяне на размер на финансовата корекция на Геологически институт "С. Д." при Българска академия на науките, за нарушението на чл. 64, ал. 3, изречение второ ЗОП (отм.), при съобразяване на дадените с решението указания по тълкуването и прилагането на закона.

Вторият касатор - Министърът на икономиката, чрез процесуалният представител юрисконсулт Славейков счита, че първоинстанционното решение на BAC /в обжалваната му част/ е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необоснованост.

Твърди, че Решението на тричленният състав на ВАС с което е отменена наложената финансова корекция по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията - "незаконосъобразен срок за получаване /закупуване/ на документацията за участие" е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Твърди, че е налице фактическият състав относно констатираното нарушение по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията - "незаконосъобразен срок за получаване/закупуване на документацията за участие". Срокът за получаване/закупуване на документацията по настоящата процедура е бил 22 дни - 12.12.2013 г. - 03.01.2014 г., а би следвало да бъде 27 дни. Безспорно това е нарушение на чл. 5 от Методологията за което следва да се наложи финансова корекция, т. е. срокът е незаконосъобразно намален, спрямо условията на чл. 64, ал. 3, предложение 2 от ЗОП (отм.). Твърди, че в конкретния случай нарушението се изразява в недостатъчен срок за закупуване на документация за участие. Незаконосъобразно е намален срокът по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), поради което правилно е изчислено финансовото влияние на нарушението и е определена финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните средства по засегнатия договор.

Не възприема изводите на съда, че законодателя неправилно е транспонирал Директива 2004/18 и по-конкретно чл. 39, ал. 1 от директивата, който обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати и е предпоставка за финансова корекция. Позовава се на разпоредбата на чл. 5 от Методологията, където изрично е посочено, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. Твърди, че съотношението между срока за закупуване на документация за участие /22 дни/ и законово установения срок за получаване на офертите /33 дни/ дава процентно съотношение от 66.66 %, поради което правилно е наложената финансова корекция от 5 %.

Относно констатираното нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), съгласно която "възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които да дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки", представляващо нередност по т. 9 от Приложението по чл. 6 от МОФК "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка на кандидатите". Това нарушение е открито в Раздел II. 2.3 от обявената процедура за избор на изпълните - Технически възможности /л. 80-81/, в т. 2 относно изискуемите се документи и информация, е посочено изискване за: "Заверено от участника копие на документ (оторизационно писмо, договор, извлечение от съответния производител на предполагаемото оборудване, а когато участникът не е производител той трябва да докаже, че е оторизиран/упълномощен от съответния производител (или официален представител или вносител за България в това число за регион от който РБългария е част) да извърши продажбата, инсталацията на предлаганото оборудване на територията на Р. Б. за срок не по-кратък от срока за изпълнение на съответните дейности в настоящата поръчка". Твърди, че така посоченото изискване е дискриминационно по отношение ограничението за срок на документа и за представяне на оторизационно писмо /договор/ с валиден за срок не по-кратък от срока за по поръчката. Касаторът твърди, че това изискване е ограничително и необосновано, тъй като срокът на оторизацията/упълномощаването не може да се определи към момента на подаване на офертата - към този момент не е ясно кога ще бъде сключен договорът за обществена поръчка, както и кога ще изтече определеният от възложителя срок за изпълнение. Счита, че към момента на разглеждане на офертите комисията не може да направи заключение дали представените от участника документи са съответни на поставените изисквания. Твърди, че за този случай правилно и обосновано договарящия орган е наложил финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните средства по засегнатия договор от 05.02.2014 г., с изпълнител "ЕНИТЕХ" ООД.

Процесуалният представител на касатора - министърът на икономиката, УО ОПРКБИ, твърди, че относно нарушението по т. 14 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията - "избран е изпълнител, който не отговаря на условията на възложителя" е налице фактическият състав на нарушението предвиден по т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

В хода на проверката контролните органи на УО са установили, тази нередност - "изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя", имайки предвид посочения в обявлението от възложителя и обсъден и във връзка с т. 9 критерий за подбор: "когато участникът не е производител на предлаганото оборудване, той трябва да докаже, че е оторизиран/упълномощен от съответния производител (или официален представител или вносител за България, в това число - за регион от който Р. Б. е част) да извърши продажбата и (ако е приложимо) инсталация на предлаганото оборудване на територията на Р. Б. за срок не по- кратък от срока за изпълнение на съответните дейности в настоящата поръчка". В случая има изискване за срок на оторизационното писмо, а по отношение на избрания изпълнител, който е представил оторизационно писмо, в което не става ясно за какъв срок е оторизиран. Касаторът твърди, че представеното от участника оторизационно писмо не съдържа посочване на срока на валидност на упълномощаването, в какъвто смисъл е изискването на възложителя. Видно от изложеното, офертата на участника, избран за изпълнител в проверяваната процедура не отговаря на обявените от възложителя изисквания, поради което твърди, че е налице нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции същото е квалифицирано като нередност по т. 14 - "изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В конкретния случай УО е наложил финансова корекция в размер на 10 % от сключения договор с изпълнител "ЕНИТЕХ" ООД.

Твърди, че направените изводи от тричленния състав на ВАС по отношение на нарушенията по т. 9 и т. 14 от Приложението по чл. 6 от МОФК са незаконосъобразни и противоречащи на установените принципи по прилагането на процедури по възлагане на обществени поръчки. Изложените от съда съображения относно правната характеристика на упълномощаването, са ирелевантни по отношение на предмета на спора в случая Ч дали оторизационно писмо съдържа срок на валидност или не. Направените изводи от съда не променят изводите на УО относно посочването на срока на валидност на упълномощаването, в какъвто смисъл е изискването на възложителя. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд е отменил издадения акт в оспорваната му част и с това е постановил незаконосъобразно съдебно решение, което следва да бъде отменено като такова.

Освен всичко изложено, касаторът твърди, че постановеното съдебно решение е и необосновано. Изрично се позовава на разпоредбата на чл. 209 АПК, относно необосноваността, като форма на неправилност на съдебното решение. Счита, че съдът е достигнал до погрешни фактически изводи въз основа на иначе правилно констатирани факти. Твърди, че решаващия тричленен състав погрешно е приел, че не са налице фактическите състави на нередностите по т. 4, т. 9 и т. 14 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, както и че съдът не е обсъдил и анализирал всички наведени от министерство на икономиката факти и обстоятелства в тяхната взаимовръзка и зависимост, поради което е достигнал до погрешни правни изводи и е постановил неправилно съдебно решение. Относно нарушението по т. 3 от приложението към Методологията, счита, че съдът необосновано е приел, че в оспорения акт липсва преценка за интензитета на извършеното нарушение, както и за неговата малозначителност, а оттам за несъразмерност на определената финансова корекция от 5 % от стойността на сключения договор. позовава се на разпоредбата на чл. 7, ал. 3 от Методологията указва, която указва, че размерът на финансовите корекции се определя чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод. В случая е приложен пропорционалният метод, спазвайки разпоредбите на Методологията.

Изрично посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от Методологията размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора (какъвто е конкретния случай).

Твърди, че допуснатите от жалбоподателя нарушения на т. 3 и т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология, попадат сред основните категории нарушения и за тях е предвиден и съответен процентен показател на финансовите корекции. Управляващият орган е наложил на жалбоподателя обективно приложимия процент на финансова корекция, предвиден в т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като е взел предвид всички относими обстоятелства, тъй като определеният срок за получаване на документация е по-кратък от 80 % от срока за получаване на оферти.

Твърди, че в този случай УО действа в условията на обвързана компетентност, поради което за нарушението по т. 3., определянето на размера на финансовата корекция е резултат от математическо изчисление по скала в проценти. Счита, че наложената финансова корекция от УО по Методологията е правилна и законосъобразна.

Твърди обаче, че законодателят е предоставил на УО оперативна самостоятелност за определяне на размера на финансовата корекция в хипотезите на т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. При този случай необоснован е изводът на първоинстанционния съд относно нарушението по т. 9 от Методологията, относно това, че за да "определи 10 % финансова корекция органът се е мотивирал с "обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП (отм.)"., но не е изложил никакви други мотиви за приетия размер, поради което съдът счита, че размерът от 10 % не е мотивиран". Касаторът счита, че този извод е неправилен. В този случая не е необходимо мотивиране, поради обстоятелството, че сам по себе си прогнозната стойност на поръчката е под праговете и изисква налагане на финансова корекция под средния размер. Освен това няма и нормативно установена зависимост между размера на корекцията и прогнозната стойност на поръчката. Позовава се и на разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от МОФК, където е залегнал принципа за некумулиране на финансовите корекции, поради което в конкретния случай на посочените нарушения по т. 3, т. 4, т. 9 и т. 14., финансовите корекции се налагат за всяко едно от констатираните нарушения поотделно, като УО се съобразява със сериозността и тежестта на всяко едно нарушение.

Счита, че е неправилен и необоснован е извода на съда, че "...финансовата корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на жалбоподателя...". Позовава се на писмо с вх. № 11993/02.08.2016 г., изпратено до ВАС, в което се уточнява, че размерът на финансовата корекция се определя в процентно отношение върху размер на верифицираните разходи по договора, касаещи размера на безвъзмездната финансова помощ /БФП/. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен на 09.08.2013 г., между УО по ОПРКБИ и ГИ при БАН. Този договор е финансиран с европейски средства като финансирането е 85 % от стойността на договора. Безвъзмездната финансов помощ /БФП/ включва европейско финансиране и националното финансиране, като последното представлява 15 % от БФП за цялата ОП РКБИ 2007 - 2013 г. С оглед на гореизложеното следва изводът, че наложената финансова корекция е определена върху целия размер на БФП, който представлява сбор от европейско и национално финансиране.

Уточнява, че верифицираните разходи по изпълнението на договора преди налагането на финансовата корекция са в размер на 193 320 лева с включен ДДС. Т. размер на финансовата корекция се определя в процентно отношение върху размер на верифицираните разходи по договора, касаещи размера на безвъзмездната финансова помощ /БФП/.

Твърди, че в конкретния случай финансовата корекция се изчислява по формулата: 10 % от 193 320 лева, умножени по 85 % - наложената финансова корекция е в размер на 16 432.20 лева с ДДС. С. върху, която е определен размерът на ФК не включва собственото финансиране от бенефициента, което възлиза на 15 %. Констатираната нередност засяга целия размер на безвъзмездната финансова помощ /БФП/, като източникът й на финансиране е без правно значение - дали е с европейско или национално финансиране. Позовава се и на разпоредбата на чл. 12 от Методологията и на чл. 9, ал. 3 от същата, съдържащи правила за определяне на финансовите корекции.

По изложените съображения иска отмяна на Решение № 10383 от 07.08.2017 г., постановено по адм. дело № 8862/2016 г. на ВАС, седмо отделение, в оспорваната му част, с което е отменено Писмо /Акт/ № К-92-00-48/04.07.2016 г. на Министъра на икономиката и Ръководител на Договарящия орган на ОПРКБИ 2007-2013 г., за налагане на финансова корекция в частта, с която на Геологически институт "С. Д." при Българска академия на науките (ГИ-БАН) за установените нарушения, квалифицирани съответно по т. 4 "недостатъчен срок за закупуване на документацията", по т. 9 "неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка" от приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК, и в частта на установеното нарушение по т. 14 "изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите", както и в частта, с която за нарушението по т. 3 от приложението към чл. 6, ал, 1 от МОФК "Неспазване на сроковете за получаване на офертите" е определен процентен показател 5 %, а като основа за налагане на финансовата корекция на ГИ-БАН са определени 85 % (в това число 15 % национално финансиране) от разходите по сключения договор от 09.08.2013 г.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. В становището на прокуратурата изрично се посочва, че в конкретния случай са неоснователни твърденията за нарушение на материалния закон. Относно нарушенията по т. 3, т. 4, т. 9 и т. 14 от МОФК. Управляващият орган е следвало да обоснове размера на наложената финансова корекция, доколкото в оспореното уведомително писмо изначало липсва преценка за интензитета на извършеното нарушение. Нарушен е принципът за съразмерност в процедурата по налагане на финансовите корекции. Административният орган не е отчел и не е съобразил естеството, тежестта и характерът на нарушенията по чл. 64, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 5 от ЗОП (отм.) във връзка с т. 3, т. 4, т. 9 и т. 14 от МОФК. Решението на тричленния състав на ВАС е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила.

Върховният административен съд, петчленен състав, при извършената служебно проверка на атакуваното решение, по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и наведените в касационните жалби отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което са допустими.

Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения:

Безспорно установено е, че финансовата корекция е наложена на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции /МОФК/ във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионният фонд на Европейският съюз, Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейският фонд за рибарство и аквакултури и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци.

Безспорно установено е, че на 09.08.2013 г., в рамките на процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161P0003-1.2.04 "Развитие на приложните изследвания в изследователските организации в България", между Управляващия орган /УО/ на ОПРКБИ и Геологическия институт при БАН /ГИ-БАН/ е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG161P0003-1.2.04-0062-С0001/9.8.2013 г., за изпълнение на проекта за "Подобряване конкурентоспособността на Геологически институт "С. Д." при БАН, чрез развитие на приложните изследвания за безопасно съхраняване на отпадъци и геоекологичен мониторинг на земната среда".

В изпълнение на този ДБФП и финансирания проект, с решение № 106-РД-09/12.12.2013 г. на директора на ГИ-БАН, е направено обявление № 730-ОП/12.12.2013 г., по преписка на АОП № 01716-2013-002, по реда на Закона за обществените поръчки, като е обявена открита по вид процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на иновативна система за измерване на физикомеханичните параметри на заздравени почви във връзка с проектиране и контрол на изграждането на инженерни бариери за безопасно съхраняване на отпадъци".

В резултат на проведената процедура за избор на изпълнител е сключен Договор № BG161P0003-1.2.04-0062-C0001/Su-01/5.2.2014 г. с предмет "Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на иновативна система за измерване на физикомеханичните параметри на заздравени почви във връзка с проектиране и контрол на изграждането на инженерни бариери за безопасно съхраняване на отпадъци", с изпълнител ТД "Енитех" ООД.

По повод на сключения ДБФП № BG161P0003-1.2.04-0062-С0001/9.8.2013 г. УО е осъществявал задължителен последващ контрол по отношение на проведената от възложителя процедура и писмено е удостоверил, че при провеждането й са спазени изискванията, последователността и сроковете, заложени в приложимата национална и европейска нормативна уредба, насоките за кандидатстване и Оперативното ръководство за изпълнение на ДБФП.

Изпълнението на договора за обществена поръчка е приключило на 28.4.2014 г., видно от публикуваното в регистъра на обществени поръчки обявление.

Разходите по проекта са верифицирани и изплатени, на стойност 161 100 лева без ДДС, или 193 320 лева с ДДС, видно от приложено писмо за верификация, изх. № К-92-00-48/29.9.2014 г. Изпълнението на проекта е приключило на 09.11.2014 г.

Видно от представения договор на 29.09.2014 г., ръководителят на УО на Оперативна програма Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." е одобрил финалния отчет по договора за безвъзмездна финансова помощ като е верифицирал разходи в размер на 340 800 лева, от които 289 680 лева безвъзмездна финансова помощ - 85 % и 51 120 лева - собствено финансиране.

С писмо изх. № К-92-00-48/12.04.2016 г. ръководителят на УО е уведомил бенефициента, че в резултат на извършена проверка от отдел "Контрол по обществени поръчки" към "Дирекция"Координация на програми и проекти" е констатирано нарушение на правилата на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ при възлагане на обществената поръчка с предмет "Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на иновативна система за измерване на физикомеханичните параметри на заздравени почви във връзка с проектиране и контрол на изграждането на инженерни бариери за безопасно съхраняване на отпадъци", с изпълнител "ЕНИТЕХ" ООД, съответно на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) вр. т. 3 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от МОФК; чл. 28, ал. 5 от ЗОП, вр. т. 4 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от МОФК; чл. 25, ал. 5 ЗОП, вр. т. 9 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от МОФК и за нарушение във връзка с избора на изпълнител, определено като нередност по т. 14 - "изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите" от Приложението по чл. 6 от Методологията за определяне на финансовите корекции /МОФК/.

На основание чл. 13, ал. 1 Методологията, бенефициентът е уведомен за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснатите нарушения, за които предстои да бъде наложена финансова корекция.

Волеизявлението на ръководителя на УО е формирано след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно липсата на сочените нарушения и относно стойността на корекцията и постановения в акта краен правен резултат.

Административното производство е завършило с издаване на обжалваното писмо изх. № К-92-00-48/04.07.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на УО на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г.", с което са установени четири нарушения с финансов ефект при възлагането на обществена поръчка при изпълнение на договора по проект, съфинансиран със средства от фондове на ЕС, за което на жалбоподателя - бенефициентът е наложена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключения от него Договор за ВОП от 05.02.2014 г. с предмет "Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на иновативна система за измерване на физикомеханичните параметри на заздравени почви във връзка с проектиране и контрол на изграждането на инженерни бариери за безопасно съхраняване на отпадъци".

Волеизявлението на ръководителя на УО е формирано след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно наличието на нарушения на правилата на ЗОП (отм.) и стойността на корекцията, мотивирали постановения в акта краен правен резултат.

Правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт изхожда от компетентен държавен орган при упражняване на нормативно възложена контролна функция и в изпълнение на изрично предоставени с Методологията правомощия. Видно от съдържанието му, атакуваното волеизявление е обективирано в надлежна форма.

Доказателствата в административната преписка сочат, че при издаването на акта са спазени приложимите административнопроизводствени правила - произнасянето на ръководителя на УО е предшествано от предходно негово изявление, с което бенефициентът е уведомен по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 Методологията, и му е предоставена възможност да възрази срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Такова възражение е предявено от жалбоподателя, като неприемането му от органа в отделни части е обусловило постановяването на оспореното писмо. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки /АОП/ и текущ такъв от УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по Закона за обществените поръчки /ЗОП/, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.

Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ - органът е предоставил възможност на жалбоподателя да се запознае с предложението за основанието и размера на финансовата корекция.

Правилни и законосъобразни са изводите на тричленния състав на ВАС, че оспореният административен акт е обективиран в надлежна форма и е издаден от компетентен орган при упражняване на нормативно възложената му контролна функция и в изпълнение на изрично предоставените му с Методологията правомощия. Правилен и законосъобразен е и изводът, че по административната преписка са представените всички относими и допустими доказателствата свързани с издаването на оспорения акт, както и изводът, че са спазени и административнопроизводствени правила - произнасянето на ръководителя на УО е предшествано от предходно негово изявление, с което бенефициерът е уведомен по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията и му е предоставена възможност по чл. 13, ал. 1, т. 2 от същата, да възрази срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер.

1. Неоснователна е касационната жалба на "Геологически институт - С. Д." при Българската академия на науките /ГИ-БАН/, представляван от акад. Г. Б., подадена чрез адв. В. П. от САК, срещу решение № 10383/07.08.2017 г., постановено от тричленен състав на Върховен административен съд, седмо отделение по адм. д. № 8862/2016 г., в частта в която е отхвърлена жалбата на "Геологически институт - С. Д." при БАН, подадена против волеизявление, обективирано в писмо изх. № К-92-00-48/04.07.2016 г., на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" - 2007 - 2013 г. (УО на ОПРКБИ/ и преписката е върната на административния орган за определяне размера на финансова корекция за нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методиката /МОФК/ - неспазване на сроковете за получаване на офертите.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че УО се е произнесъл след срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Изводът на първоинстанционния съд, че се касае за несъществено нарушение на административнопроизводствените правила, е правилен и съобразен с установената практика, че този срок не е преклузивен, а инструктивен.

Правилно и съобразно представените и обсъдени доказателства, е установена фактическата обстановка по делото, относно нарушението по т. 3 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методиката /МОФК/.

Така постановеното съдебно решение в тази част е правилно и обосновано.

Твърденията на касационният жалбоподател /ГИ-БАН/ относно липсата на фактическия състав на "нередност" в известна степен са обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на закона. Но обстоятелството, че обществената поръчка е преминала през задължителен последващ контрол от УО, при който не е установено нарушение /нередността/ и е било налице първоначално одобрение на процедурата /съгласувателно становище/ само по себе си не лишава УО от възможността впоследствие, при констатирана нередовност, да наложи финансова корекция. Съгласувателното становище /одобрението/ не е правопогасяващ юридически факт. Налагането на финансова корекция може да стане и в по-късен етап, стига да са открити нередности. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от Регламент № 1303/2013 г. - "установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора", е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.

Правилен и обоснован е изводът на първоинстанционният съд относно това, че "фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство по налагане на финансови корекции.

Относно констатираното нарушение по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.). Безспорно установено е от първоинстанционният съд, че в хода на проверката е констатирано наличие на незаконосъобразен срок за получаване на офертите по оспорваната обществена поръчка. Обществената поръчка е проведена по опростените правила, където основният срок за получаване на офертите е минимум 40 дни съгласно чл. 14, ал. 3 от Закона за обществени поръчки (ЗОП), от 2004 г., приложима редакция ДВ бр. 15/15.02. 2013 г.

На основание чл. 64, ал. 3 ЗОП, срокът от 40 дни е намален със 7 дни, тъй като обявлението е изпратено по електронен път и с още 5 дни, защото от датата на публикуването на обявлението възложителят осигурява пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и в обявлението е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Съгласно обявлението цялата документация за участие е публикувана на официалния интернет сайт на възложителя. Независимо от това в раздел III. 2.1, т. 16 от обявлението се изисква като условие за участие в процедурата да бъде представен документ за закупена документация за участие, а в документацията за участие, към задължителните реквизити от съдържанието на офертата е включен документ за закупена документация, т. е. участници, които не са закупили документация, не могат да участват в процедурата.

В тази връзка, тъй като в периода между крайната дата за закупуване на документацията за участие - 03.01.2014 г. и срока за получаване на офертите - 10.01.2014 г. икономическите оператори не са имали право да закупят документацията за участие и да получат изискуемите за участие документи, достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен.

Правилни и обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че не са налице предпоставките по чл. 64, ал. 3, предложение второ ЗОП и липсва основание за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни.

От гореизложеното следва, че основанието за намаляване на срока поради осигурен пълен достъп до документацията за участие по електронен път е незаконосъобразно използвано. В резултат на това срокът за получаване на офертите е незаконосъобразно намален от 33 дни до 29 дни. По този начин е нарушен чл. 64, ал. 3, предложение второ от ЗОП. Същото се квалифицира по т. 3 "Неспазване на сроковете за получаване на офертите" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че по настоящата поръчка отпада основанието за съкращаване на сроковете съгл. чл. 64, ал. 3, предложение 2 от ЗОП. УО е наложил финансова корекция в размер 5 % от верифицираните средства по засегнатия договор № BG161P0003-1.2.04-0062-C0001/Su-01 от 05.02.2014 г. с изпълнител "ЕНИТЕХ" ООД. Правилни и обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че в случая е налице допуснато от жалбоподателя нарушение по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), което съставлява нарушение по т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. "Възложителят не е предоставил пълен и неограничен достъп по електронен път до документацията за участие в обществената поръчка и затова не е имал основание да намали с допълнителни 5 дни срока за получаване на офертите, съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). На практика е предоставен ограничен, а не пълен достъп до документацията. Достъпът е ограничен до датата, на която изтича крайният срок за закупуване на документацията за участие Ч 03.01.2014 г., защото като изискуем документ, наред със всичките документи, който следва да бъдат представени с офертата е документ за закупуване на документацията. Такъв документ очевидно не би могъл да бъде получен от икономическия оператор след дата 03.01.2014 г., защото след тази дата вече не е било възможно закупуването на документацията. По този начин се ограничава възможността за подаване на оферти, като се ограничава възможността за снабдяване с документ, който е необходимо да бъде представен, за да се допусне кандидатът до участие".

2. Неоснователна е и касационната жалба на Министъра на икономиката, в качеството му на Ръководител на управляващ и договарящ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" - 2007-2013 г., " представляван от юрисконсулт Н. С., подадена срещу решение № 10383/07.08.2017 г., постановено от тричленен състав на Върховен административен съд, седмо отделение по адм. д. № 8862/2016 г., в частта в която е ОТМЕНЕНО волеизявлението за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-92-00-48 от 04.07.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика", относно установените нарушения на чл. 28, ал. 5 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки (отм.), квалифицирани като нередности от приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК - по т. 4 "Недостатъчен срок за закупуване на документацията" и за нарушения по чл. 25, ал. 4 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки (отм.), квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка на кандидатите", както и в частта на установено нарушение и по т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите", и в частта, в която за нарушението по т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК "Неспазване на сроковете за получаване на офертите" е определен процентен показател 5 %, а като основа за налагане на финансовата корекция на Геологически институт "С. Д." при Българска академия на науките са определени 85 % (в това число 15 % национално финансиране) от разходите по сключения договор от 05.02.2014 г. за възлагане на обществена поръчка с изпълнител "Енитех" ООД, на стойност 161 100 лева, без ДДС и преписката е ВЪРНАТА на управляващия орган за определяне на размер на финансовата корекция на Геологически институт "С. Д." при Българска академия на науките, за нарушението на чл. 64, ал. 3, изречение второ ЗОП (отм.), при съобразяване на дадените с решението указания по тълкуването и прилагането на закона.

Правилно и съобразно представените и обсъдени доказателства е установена фактическата обстановка по делото относно посочените нарушения по т. 4, т. 9 и т. 14 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методиката /МОФК/.

Така постановеното съдебно решение и в тази част е правилно и обосновано.

Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че изводът на управляващия орган /УО/, относно извършено нарушение по чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 28, ал. 4 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки (отм.), квалифицирано като нередност по т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК за "Недостатъчен срок за закупуване на документацията" е необоснован, а оспорения акт в тази част е незаконосъобразен.

По отношение на срока за закупуване на документация за участие, УО е приел, че е нарушен чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), във вр. с чл. 39 (1) Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18).

Тричленният съдебен състав е приел, че към датата на издаване на оспорвания административен акт в Закона за обществените поръчки, както и в сочената от УО, Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г., липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Липсва и правна норма от която да е видно в какво съотношение трябва да бъдат срока за получаване на документацията и срока за подаване на офертите.

В разпоредбата на чл. 64, ЗОП касаеща сроковете на обществените поръчки и хипотезите за тяхното намаляване също не поставя изискване за достатъчност на срока за закупуване на документацията. Такова изискване не се поставя и в разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП. В тази разпоредба единственото условие е, че "документацията за участие може да се закупи или получи до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията. Към онзи момент, по действащата към онзи момент нормативна уредба поставянето на изискване за закупуване на документация от лицата, подаващи оферти и определянето на цена на документацията е било в правото на възложителя /чл. 28, ал. 4 и чл. 28, ал. 6 от ЗОП/. По този начин възложителят получава обратна информация за сериозността на интереса към откритата от него процедура.

Безспорно установено е, че в конкретния случай всички заинтересовани лица са имали веднага, още на 12.12.2013 г. и за целия срок на ОП, пълен и непосредствен достъп до поставените от възложителя изисквания и условия за участие, без от тях да се е изисквало заплащане за осъществяване на този достъп. Необосновано е твърдението на административния орган, че "тъй като в периода между крайната дата за закупуване на документация за участие - 03.01.2014 г. и срока за получаване на офертите - 10.01.2014 г. икономическите оператори не са имали право да закупят документацията за участие и да получат изискуемите за участие документи, за това достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен".

В конкретния случай крайният срок за закупуване на документацията за участие Ч 03.01.2014 г., наред със всичките документи, които следва да бъдат представени с офертата е документ за закупуване на документацията. Такъв документ очевидно не би могъл да бъде получен от икономическия оператор след дата 03.01.2014 г., защото след тази дата вече не е било възможно закупуването на документацията. Но това по смисъла на чл. 28, ал. 6 от ЗОП /разпоредба действаща към датата на провеждане на ОП/ не е нарушение.

Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд изцяло споделя изводите на първоинстанционния съд за това, че в конкретния случай не са налице предпоставките за недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка, въведени като нарушение на ЗОП с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията.

Реално в ЗОП няма такива предпоставки. Само в т. 4 от Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията е посочено изискване за съотношение между срока за получаване на документацията и срока за получаване на офертите, което съотношение обосновава недостатъчност на срока за получаване на документацията. Диференцираните процентни показатели на финансовата корекция за този вид нарушение са в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция (ставката) е 5 на сто.

Правилно първоинстанционният съд прави извод, че изискваното съотношение по смисъла на т. 4 МОФК не е съобразено със законово установените срокове на ЗОП. САМО в случаите, когато срокът за провеждане на обществената поръчка е определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), може да се получи достатъчен срок за получаване на документацията за участие в обществената поръчка. Но само с този изолиран случай не може да се постигне целта на закона. Това не е целта на закона.

Приложимата нормативна уредба не съдържа минимален срок като брой дни за получаване или закупуване на тръжна документация. Срокът се определя по реда на чл. 28, ал. 6 ЗОП спрямо крайния срок за подаване на оферти. В конкретния случай, за поръчки по чл. 14, ал. 3 ЗОП, срокът за получаване или закупуване на документация изтича 7 дни преди изтичането на срока за подаване на оферти.

В конкретния случай срокът за получаване на оферти е определен законосъобразно и изтича на 10.01.2014 г. в 17:00 ч. На основание чл. 28, ал. 6 ЗОП, възложителят е определил като краен срок за закупуване на документация датата 03.01.2014 г., 17:00 ч., и този срок изтича 7 дни преди изтичане крайния срок за подаване на оферти. Определянето на по-дълъг срок би било нарушение на императивната разпоредба на чл. 28, ал. 6 ЗОП.

Извършеното от възложителя законосъобразно намаление на срока и спазването на изискването на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), редакция към датата на откриване на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4 МОФК, във връзка с чл. 39 (1) Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г., относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), но това не следва да се приеме, че е нарушение по смисъла на законодателната уредба - ЗОП към онзи момент.

Не следва да се приеме, че бенефициентът ГИ-БАН е извършил нарушение по т. 4 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК "недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие".

Правилно и обосновано първоинстанционният съд приема, че щом националният закон не съобразява сочената "недостатъчност", то в конкретния случай недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати не следва да се приема като нарушение налагащо финансовата корекция, без да е отчетен характерът на това нарушение, тежестта на това нарушение и финансовото му отражение по смисъла на разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от МОФК. Може да се направи и извод за неправилно транспониране на директивата, но това съмнение и нормативно противоречие с посоченото изискване на т. 4 от Приложението по чл. 6 МОФК не следва да се тълкува и прилага във вреда на бенефициентът.

Неправилно и необосновано УО е възприел, че в резултат на незаконосъобразното съкращаване на срока за подаване на оферти незаконосъобразно е намален и срокът за закупуване на тръжна документация, като на практика санкционира възложителя два пъти за едно и също твърдяно нарушение, което е недопустимо /по т. 3 и по т. 4 МОФК/.

Правилен и обоснован е изводът на съда, че оспореният акт в частта, с която органът приема, че е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), във вр. с чл. 39, § 1 от Директива 2004/18 е незаконосъобразен и за това нарушение не се следва да се налага финансова корекция. УО се позовава на текст от Директива, който няма пряко действие в конкретния случай.

Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че е незаконосъобразен оспорваният акт за наложените финансови корекции в частта в която управляващият орган /УО/, е посочил, че бенефициентът е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 4 и ал. 5 ЗОП (отм .), във вр. с т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. УО необосновано е приел, че е допуснато нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП за това, че възложителят е формулирал изискване, което ограничава участието на лица в процедурата, с поставеното в обявлението и документацията условие: "когато участникът не е производител на предлаганото оборудване, той трябва да докаже, че е оторизиран/упълномощен от съответния производител (или официален представител или вносител за България, в това число - за регион от който Р. Б. е част) да извърши продажбата и (ако е приложимо) инсталация на предлаганото оборудване на територията на Р. Б. за срок не по-кратък от срока за изпълнение на съответните дейности в настоящата поръчка."

Неправилно и необосновано в оспорвания акт е преценено, че заложеното от възложителя изискване за валидност на оторизационното писмо /договор/ извлечение от договор е ограничително и необосновано, че срокът на оторизация/упълномощаването не може да се определи към момента на подаване на офертата, защото към този момент не е ясно кога ще бъде сключен договорът за обществена поръчка, както и кога ще изтече определеният от възложителя срок за изпълнение.

Неправилно УО приема, че периодът, за който участникът следва да бъде предварително оторизиран/упълномощен, зависи от предварително неизвестни за производителя или оторизираното от него лице обстоятелства.

Не следва да се приеме, че срокът за изпълнение подлежи на офериране и че не е известно началото на срока, т. е. към момента на подаване на офертата не е ясно на коя дата ще бъде сключен договорът. Необоснован е изводът на УО, че към момента на разглеждане на офертата, комисията не може да направи заключение дали представените от участника документи доказват съответствието им с формулираното изискване, поради което е налице противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Сроковете за провеждане на процедурата и сключване на договор са ясно дефинирани в ЗОП и са напълно определяеми. Ясно определен е и възможният краен срок за изпълнение на поръчката. Конкретният срок за изпълнение на предмета на поръчката се определя от оферента и е ограничен в рамките на няколко календарни месеца. При тези обстоятелства поставеното от възложителя условие по никакъв начин не ограничава или затруднява участниците в процедурата.

Не следва да се приеме, че така формулираното изискване е ограничително. С това изискване не се ограничават лицата, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят оборудването, което изисква възложителят. Посоченото изискване в обявлението не съдържа неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка и неследва да се приеме, че е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), съответно на т. 9 от Приложението по чл. 6 МОФК "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка".

Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че в този пункт от мотивите на оспорвания акт противоречи на приложимите материално-правни разпоредби. Възложителят не е поставил изискване в документа да е посочен определен срок на валидност, а е поставил изискване в документа да не е посочен по-кратък срок от необходимия за изпълнение на съответните дейности. В общоприетата търговска практика, когато не е посочен изричен срок или териториален обхват се счита, че оторизацията е без ограничения в срока или територията. Освен това, в случая става въпрос за доставка на специфично и специализирано оборудване, при продажбата на което оторизацията е обичайна практика, тъй като се явява гаранция за надеждността на доставчика и за качеството и произхода на стоките.

Възложителят не само има право, но е и длъжен, в защита на принципите на добро стопанско и финансово управление и с оглед ангажиментите и времевите ограничения, които има по ДБФП, да получи уверения и гаранции, че обществената поръчка ще бъде изпълнена от лица, които имат съответните права и компетенции. Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че възложителят не е допуснал нарушение по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК "неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка".

Правилно и обосновано съдът е посочил, че за нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията органът е определил финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по договора с "Енитех" ООД, без да мотивира този извод. Но в същата т. 9 законодателят е дал възможност на органа да определи размер на корекцията между три стойности - 25 %, 10 % и 5 %, като критерий за това е тежестта на нарушението. За да определи 10 % финансова корекция органът се мотивирал само с "обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП (отм.)".

Правилно е посочено от първоинстанционния съд, че няма нормативно установена зависимост между размера на корекцията и прогнозната стойност на поръчката. Законодателят е предоставил на органа правомощието да определи размера като съобрази тежестта на нарушението. Правилно и обосновано съдът е приел, че УО не е посочил никакви други основания и мотиви за така приетия размер на финансова корекция от 10 %, поради което е немотивиран.

Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че е незаконосъобразен оспорваният акт за наложените финансови корекции в частта в която управляващият орган /УО /, е посочил, че избрания изпълнител не отговаря на условията на възложителя и с това е допуснал нарушение, представляващо нередност по смисъла на т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията.

УО необосновано е приел, че от представеното оторизационно писмо от избраният изпълнител "Енитех" ООД, не става ясно какъв е неговият срок на валидност и неправилно е направил извода, че участникът не отговаря на условието на възложителя и критериите за подбор досежно изискването за доказване на технически възможности на кандидата в процедурата, съгласно обявеното в Раздел III, т. 2.3. и в Раздел V, т. 2.2. от документацията. Преценил е, че е налице нарушение по смисъла на чл. 5 Методологията, което е квалифицирал, като нередност по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати".

Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че фактическият състав на нарушението по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията изисква да е налице изменение на условията, което да е довело до отстраняване на участника. В конкретния случай, участникът "Енитех" ООД не е отстранен, а напротив - вследствие на твърдяното от органа изменение на обявените от възложителя правила, е допуснат в процедурата и е избран за изпълнител.

УО е квалифицирал нарушението при съчетание на отделни признаци от различни фактически състави на т. 13 и на т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията.

Правилно и обосновано съдът е приел, че вмененото нарушение "изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите" и подвеждането на същото в хипотезата на т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията прави оспорвания акт не ясен, съответно волята на УО, наложил корекцията също е неясна. Поради това и изследването на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. не се дължи.

Видно от Раздал IX, т. 1 от документацията възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на извършена процедура по обществена поръчка. Договорът се сключва в срок от един месец след влизането в сила на решението за определяне на изпълнител. Датата на сключване на договора е крайният срок за изпълнение на поръчката и в конкретния случай това е - 09.11.2014 г. Този срок е по-малко от 1 г. и не е нито непредвидим, нито непреодолим и необосновано ограничаващ евентуалните кандидати в процедурата.

Правилно и обосновано първоинстанционният съд е отчел, че в конкретния случай се касае за доставка (внедряване и въвеждане в експлоатация) на иновативна система (научно-изследователско оборудване), което обективно предполага изпълнение на дейностите в разумни, кратки и предвидими срокове, за да се гарантира своевременното осъществяване на независими изследователски и развойни дейности на бенефициента. Не следва да се приеме, че е порок /нередност/ ако даден кандидат се е легитимирал с изтичащ срок на валидност на оторизационно писмо, респ. посоченият в него срок на валидност да е по-кратък от срока на договора, то съгласно предвидените в раздел IV от документацията правила, на кандидата е предоставена възможност да отстрани несъответствието като представи актуална оторизация или документ, удостоверяващ обстоятелството, че е в процес на издаване.

Този извод следва от посоченото в документацията, че когато след отваряне на офертите комисията установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията отразява констатациите си в протокол и го изпраща на участниците. Последните са длъжни да представят съответните документи в срок от 5 работни дни. След изтичането на този срок, комисията разглежда допълнително представените документи относно съответствието на участника с критериите за подбор. При необходимост, помощният орган може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, да изисква разяснения за заявени данни, да изисква допълнителни доказателства за данни от документите, без да се променя техническото и ценово предложение на участниците. В конкретния случай от значение е и това, че в предмета на поръчката освен продажба (доставка) се изисква и инсталиране (внедряване за експлоатация) и въвеждане в експлоатация на научно-изследователското оборудване.

Обективно изпълнението на последната дейност изисква своевременна реакция от изпълнителя при възникване на дефект или неизправност в системата (за срок не повече от 18 часа) и отстраняване на повредата за срок не повече от 5 работни дни. Доколкото с наличието на посоченото оторизационно писмо възложителят е обвързал доказването на изискването на техническата спецификация, свързано с възможността участникът да изпълни част от предмета на поръчката, а именно извършване на гаранционно поддръжка на иновативната система в срока за гаранционно обслужване, то е обосновано изискуемата оторизация да съдържа период на валидност, обвързан със срока на изпълнение на договора.

С посочването на необходимите данни в оторизационното писмо се цели да бъде гарантирана възможността на участника за изпълнение на част от предмета на поръчката, а липсата й води до невъзможност за обективното й изпълнение.

Безспорно установено е от първоинстанционният съд че в офертата на избрания за изпълнител на поръчката участник "Енитех" ООД се съдържа оторизационно писмо (л. 401 от делото), издадено от турското дружество производител на оборудването - UTEST. В него е вписано декларираното от производителя, че "Енитех" ООД е упълномощен дистрибутор, търгуващ с оборудване за тестване (проверка) на строителни материали, като има правото да продава, преговаря и подписва договори, а също така да извършва сервиз.

Писмото е издадено, за да послужи на дистрибутора в конкретната процедура. Наличието на документа е било достатъчно доказателство според комисията за надлежно оправомощаване, поради което не са изследвани допълнително взаимоотношенията между "Енитех" ООД и производителя UTEST - Турция, които са на основата на договора за дистрибуция. Връзката между двете дружества по категоричен начин се установява от приложеното оторизационно писмо, в което се съдържа упълномощително волеизявление на производителя "Енитех" ООД да доставя на възложителя, стоките и услугите, предмет на договора за обществена поръчка.

Необосновани са изводите на УО относно това, че избраният изпълнител не отговаря на условията на възложителя, тъй като е представил оторизационно писмо, от което не става ясно за какъв срок е оторизиран, както и изводите, че обявените от възложителя правила са приложени след отваряне на офертата без изменение и не е допуснато твърдяното нарушение по т. 14 от Приложение към чл. 6, ал. 1 на МОФК "изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите". Избраният изпълнител отговаря на поставеното от възложителя условие, тъй като представеното от него оторизационно писмо не е ограничено със срок на валидност, който да е по-кратък от оферирания от участника срок за изпълнение на предмета на обществената поръчка.

По тези съображения правилен е и изводът на първоинстанционният съд за бланкетното определяне на финансовата корекция за нарушението по т. 14 от 1 Методологията, в размер на 10 % от верифицираните разходи по договора с "Енитех", отчитайки обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП (отм.), а в т. 5 от оспорвания акт е посочено, че има нередност по смисъла на чл. 5 МОФК, във връзка извършеното нарушение по т. 14 от ал. 1 от Приложението към чл. 6, от МОФК, избраният изпълнител не отговаря на условията относно срока на валидност на оторизационното писмо. И в този случай липсват мотиви относно определения размер на финансова корекция. Бланкетно се сочи, че е взето предвид само обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 от ЗОП. Не е извършен задължителният анализ на тежестта на нарушението и неговото финансово отражение.

Последователни са съдилищата в извода, че размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.

По изложените съображения изводите на първоинстанционния съд, за това, че в рамките на процедурата за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на иновативна система за измерване на физикомеханичните параметри на заздравени почви във връзка с проектиране и контрол на изграждането на инженерни бариери за безопасно съхраняване на отпадъци" с изпълнител "Енитех" ООД, от страна на бенефициента не са извършени сочените от УО нарушения по т. 4, т. 9 и т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията.

Настоящия петчленен състав приема, че атакуваното съдебно решение на тричленния състав на ВАС е правилно и законосъобразно. Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че липсват мотиви относно определения размер на съответните финансови корекции. Бланкетно е посочването, че относно наложената финансова корекция от 10 % от верифицираните средства по засегнатия договор от 05.02.2014 г., с изпълнител "ЕНИТЕХ" ООД за нередностите по т. 9 и т. 14 МОФК е взето предвид и обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП. Не е извършен задължителният анализ на тежестта на нарушението и неговото финансово отражение, както по т. 9 от Приложението по чл. 6, ал. 1 МОФК "неправомерни и дискриминационни критерии за подбор, така и по т. 14 от Приложението по чл. 6, ал. 1 МОФК "изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите".

Финансовата корекция не е определена по размер, както изискват чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 13 МОФК. Административният орган е посочил само метода за определянето й - пропорционален, и пропорцията - 10 % от верифицираните по договора разходи. Не е посочена нито конкретната стойност на наложената финансова корекция, нито размерът на верифицираните по процесния договор разходи, за да бъде изчислена конкретната стойност на корекцията.

Такъв конкретен размер не е определен и в писмо, изх. № К-92-00-48/12.04.2016 г. на УО на ОПРКБИ. В това писмо, като база за определяне на корекцията е посочена стойността на договора. По късно и впоследствие в оспорения акт базата за определяне на корекцията е изменена на "верифицираните средства по сключения договор".

Тези изводи на УО са в нарушение с изискванията на разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 8, ал. 1 и чл. 9, ал. 3 МОФК), където изрично е посочено, че в случай на доказано нарушение, на възстановяване биха подлежали само поискани за възстановяване безвъзмездни средства, т. е. само предоставена подкрепа със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове и/или националния бюджет. Когато УО прилага пропорционален метод на финансова корекция, той трябва да извърши изчисление на размера на корекцията по формулата, посочена в чл. 9, ал. 3 МОФК, като за база на изчисление на корекцията служи "сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението". В оспорения акт тази сума не е посочена. Посочена е само общата цена по договора за обществена поръчка - 161 100 лева без ДДС. С. сключения ДБФП, размерът на безвъзмездната финансова помощ по проекта съставлява 85 % от общите допустими разходи. Останалите 15 % са собствено финансиране от страна на бенефициента. Наред с това, административният орган е извършил обща верификация на разходите по ДБФП, а не индивидуално за договора по процесната обществена поръчка (вж. писмо за верификация след финален отчет, изх. № К-92-00-48/29.09.2014 г.). В този смисъл правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че е нарушено правото на защита на бенефициентът по отношение на размера на финансовата корекция.

Настоящата инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд за това, че неправилно е определена основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен на 09.08.2013 г., между УО по ОПРКБИ и ГИ при БАН. Този договор е финансиран с европейски средства като финансирането е 85 % от стойността на договора. Безвъзмездната финансов помощ /БФП/ включва европейско финансиране и националното финансиране, като последното представлява 15 % от БФП за цялата ОП РКБИ 2007 - 2013.

С оглед на гореизложеното следва изводът, че наложената финансова корекция е определена върху целия размер на БФП, който представлява сбор от европейско и национално финансиране.

Безспорно е, че УО има правомощие да извършва контрол на оперативната програма, който контрол има определения в чл. 125, ал. 4 Регламент № 1303/2013 г. обем и се извършва чрез предвидените в ал. 5 процедури. Безспорно е също, че съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административният орган упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, което именно създава и оправданите правни очаквания у адресатите на съответния акт за правилност и законосъобразност на провереното действие или акт. В нормативната уредба на управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), упражнените от УО правомощия по контрол на изразходването на средствата не преклудират възможността за последващо установяване на нередност и налагане на финансова корекция. Това правомощие произтича от установеното в чл. 122 и 143 Регламент № 1303/2013 г., задължение на държавите-членки за разследване на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции.

В този смисъл следва да се приеме, че решението на първоинстанционния съд е правилно и обосновано в частта, в която отхвърля оспорването и връща преписката на УО, с оглед преценката на финансовата корекция, относно констатираната нередност по т. 3 МОФК и предвид на изискването на чл. 10, ал. 3 предл. последно от Методологията, както и поради обстоятелството, че в оспорения акт липсва преценка за интензитета на нарушението /може ли да се приеме, че то е малозначително и има ли несъразмерност между определената от УО финансова корекция от 5 % от верифицираните разходи по договора/. След като има предвиден и по-нисък праг на финансовата корекция от 2 %, кога се прилага и кога се счита, че характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5 %.

Правилно първоинстанционният съд приема, че съгласно разпоредбата на чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъразмерни с преследваната цел. Цитираният принцип за съразмерност е приложим и в процедурите по налагане и извършване на финансови корекции.

В подкрепа на изводите на първоинстанционния съд относно липсата на мотиви за тежестта на конкретно допуснатите нарушения следва да се посочи и разпоредбата на чл. 7, ал. 2 от Методологията относно определянето на дадено нарушение /нередност/ за тежка "нарушението се определя като тежко, когато са нарушени принципите на свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност, и равнопоставеност, което води до ограничаване на потенциалните участници или кандидати и до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен". А според ЕК сериозни пропуски /нарушения/ са тези, при които се предполага и по-висок риск от загуба за сметка на бюджета на Съюза.

В конкретния случай посочените нарушения не биха довели нито до реално ограничаване на потенциалните участници, нито до нарушаване на принципа за свободна и лоялна конкуренция. Подобни изводи и доказателства липсват, поради което правилно първоинстанционният съд е приел, че не се установява нарушение на чл. 25, ал. 4 и ал. 5 ЗОП (отм.), респективно нередност по смисъла на т. 9 и т. 14 МОФК, която да представлява неправомерен или дискриминационен критерий или условие, което да дава предимство или да ограничава участието на лицата в обществената поръчка - "когато участникът не е производител на предлаганото оборудване, той трябва да докаже, че е оторизиран /упълномощен/ от съответния производител или /официален представител или вносител за България/ да извърши продажбата и /ако е приложимо/ инсталацията на предлаганото оборудване на територията на Р. Б. за срок не по-кратък от срока за изпълнение на съответните дейности в настоящата поръчка".

Дефиниция на понятието "нередност" се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 г. относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999, според който "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Предвид легалната законова дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на даден стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид следните три елемента от обективна страна:

1/ доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид и характерът, и тежестта на нарушението, и неговото финансово отражение. В този смисъл, не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея.

Правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че в отменените части оспорваният акт е издаден в противоречие на материалноправните разпоредби.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Законодателят не е посочил изрично, както в алинея 3 се сочи, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 г. - 2020 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г., съответно 2014 - 2020 г., следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, до толкова, доколкото не противоречат на закона. В мотивите по-горе се посочи, че относно констатираната нередност по т. 9 на приложението по чл. 6, ал. 1 от МОФК, за което е наложена финансова корекция - "неправомерни или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана..... " УО е издал един незаконосъобразен административен акт, с който е наложена съответната финансова корекция.

По делото е безспорно установено, че в Раздел III. 2.3 от обявлението е посочено следното минимално изискване към участниците: "когато участникът не е производител на предлаганото оборудване, той трябва да докаже, че е оторизиран/упълномощен от съответния производител (или официален представител или вносител за България, в това число - за регион от който Р. Б. е част) да извърши продажбата и (ако е приложимо) инсталация на предлаганото оборудване на територията на Р. Б. за срок не по-кратък от срока за изпълнение на съответните дейности в настоящата поръчка. "

Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП (отм.) възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП.

От това следва, че неправилно и необосновано УО е приел, че е допуснато нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП за това, че възложителят е формулирал изискване, което ограничава участието на лица в процедурата, с поставеното в обявлението и документацията условие. В случай, че възложителят е използвал това изискване като критерий за подбор, с цел спазване на принципа за свободна и лоялна конкуренция, възложителят следва да допуска доказване на това обстоятелство по начин, който не затруднява и не натоварва участниците (в конкретния случай това е сторено с приложеното оторизационно писмо).

УО неправилно е приел, че изискването за наличие на оторизационно писмо и срокът на валидност е дискриминационно.

В тежест на органа е да докаже, че нарушението по всеки пункт стои в причинна връзка с нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, каквото доказване не е проведено. В случая, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от МОФК, като не е отчел, че посоченото нарушение доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Липсват доказателства за твърдяното наличие на хипотезата и т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК в причинна връзка с доказано финансово отражение по смисъла на чл. 10, ал. 1 от МОФК. Липсата на елементите от фактическия състав на "нередността" в посочения по-горе смисъл, обективира извод за липса на основание за налагане на финансова корекция.

За да се наложи финансовата корекция органът следва да докаже и че нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Националното законодателство и законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., не поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В случая след като не е доказано нарушение на правото на Съюза, не може да се твърди и наличие на такава възможност за настъпване на вреда за бюджета. Вярно е, че органът не изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението.

Следователно липсата на мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено, защото обективно, с оглед на характера на нарушението, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено или такова липсва.

За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от МОФК. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от МОФК. В приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от МОФК обаче не всички показатели на корекция са определени в точна стойност. В случая органът не е изложил мотиви защо счита, че точно 5 % са приложимия в случая размер на финансовата корекция. В хипотезата на т. 3 от Приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от МОФК законодателят е предвидил възможност за определяне на размер на финансовата корекция в диапазона между 2 % и 5 %. Посочил е и критерии, въз основа на които органът трябва да прецени точния размер - тежестта на нарушението. Следователно, освен критериите по чл. 7, ал. 2 от Методологията в случая са налице и допълнителни критерии, които органът трябва да съобрази при определяне на размера на корекцията.

Определянето на 5 % финансова корекция, без органът да изложи какъвто и да е мотив, без такъв мотив да се съдържа и в документите предхождащи издаването на писмото, част от административната преписка прави оспорения акт незаконосъобразен.

В този смисъл правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че съдът не може вместо органа да преценява естеството и сериозността на недостатъците, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размерът на корекцията и не може да извърши контрол за законосъобразност. Съдът може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите. Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Това е достатъчно основание за отмяна на оспорения акт, като материално незаконосъобразен, защото размерът на корекцията е елемент на фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Без мотиви за размера на корекцията актът се явява незаконосъобразен.

В тежест на органа обаче е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата по ЗОП, но и че същите имат характер на "нередности" по смисъла на посочените Регламент и Наредба, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ и доказано "финансово отражение". Изложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона. Въпреки формално изпълнената процедура по налагане на корекцията, органът не е събрал доказателства за всеки от елементите на фактическия състав, като е наложена финансова корекция за нарушение на ЗОП, без последното само по себе си да позволява налагане на корекция, предвид липсата на неправомерни и/или дискриминационни критерии, както и при липса на доказано финансово отражение. По тези съображения следва да се приеме, че не са налице касационни основания за отмяна на решението. Постановеното решение от тричленният състав на ВАС, седмо отделение, е правилно и следва да се остави в сила, а от извършената по реда на чл. 218, ал. 2 АПК проверка, настоящата инстанция приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

При този изход на делото претендираните разноски от касаторите са недължими.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,