Решение № 6475 от 16.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14135/2017 г.

Решение № 6475 от 16.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14135/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Сдружение "Българско дружество за защита на птиците" представлявано от изпълнителния му директор срещу решение № 1321 от 16.11.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-817/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Прави искане за присъждане на разноски. Ответниците- Комисия за защита на конкуренцията и министъра на околната страна и водите, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение № 108/11.08.2017 г. на заместник-министъра на околната среда и водите за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на допълнителни научни изследвания за територията на предложената от Българското дружество за защита на птиците (БДЗП) нова защитена зона за опазване на дивите птици BG0002129 "Р.-буфер". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като съгласно предварително обявените от възложителя условия, предметът на поръчката не е разделен на самостоятелно обособени позиции. Въз основа на приложените решение за откриване, обявление и конкурсна документация, КЗК е изложила подробно установените факти и е обсъдила доводите на жалбоподателя. Счела е за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че възложителят е заложил противоречиви условия относно предмета на поръчката, който създават неяснота и несигурност у потенциалните участници и ги лишават от възможността да подготвят конкурентно оферти за участие в процедурата. Отхвърлени са твърденията на жалбоподателя, че при формулирането на техническите изисквания на възложителя са допуснати пропуски, които създават предпоставки за пречки пред контрола по изпълнението. КЗК е приела, че при възникнали съмнения относно заявени от участниците данни, помощният орган на възложителя може на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП при необходимост на всеки етап да иска разяснения и да проверява заявените данни, като по този начин може да извърши обективен контрол върху предложението, още на етап разглеждане и оценка, т. е. преди сключване на договора за изпълнение. Преценено е от Комисията, че не се явява порок на документацията за участие посоченото в жалбата, че не са заложени изисквания към формата на данните, които ще се събират и това компрометира възможностите за бъдещото им използване и съвместимост. Обстоятелството, че няма заложени минимални изисквания за обработката на събраните теренни данни и няма заложен формуляр на полеви протокол/и за различните приложими методики на полеви проучвания, както и изискване за архивиране на събраната информация от полевите проучвания в електронна база данни също не се явява ограничително по отношение на възможността за професионално изпълнение, което се цели по отношение на предмета на поръчката. Аналогично е и обстоятелството, че възложителят не е заложил минимален брой човекодни за теренни проучвания, тъй като ясно е указано, че периодът на действие на изпълнението на договора е двегодишен и следва да обхване два "подходящи" гнездови сезона, като в скоби е посочен периода 15 март - 31 юли, но е подчертано и че гнездовите сезони следва да са съобразени с "биологията на видовете птици". Изложени са мотиви, че възложителят не е нарушил императивните разпоредби на чл. 70, ал. 3, ал. 4, ал. 5 от ЗОП, както и разпоредбата на чл. 48, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя КЗК е приела, че участието в изпълнението на експерти, участвали преди това в изготвянето на предложението на БДЗП, както и на такива, участвали в подготовката на представените на заседанието на НСБР становища ще противоречи на принципа за безпристрастност и в този смисъл заложените ограничения са в съответствие с принципа за равнопоставеност, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Прието е, че предметът на настоящата поръчка не оказва негативно въздействие върху местообитанията на птиците и в този смисъл, неприложим е специалния ред за формиране на компетентен екип, разписан в чл. 31, ал. 22 от ЗБР. Спазени са изискванията на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, видно от подробно разписаните изисквания касателно компетентността и опита на експертния екип на потенциалния изпълнител. В този смисъл изводите на жалбоподателя, че заложеният минимален брой полеви експерти е неадекватен според КЗК е неоснователен. Отхвърлени са и възраженията по отношение на изискванията за общ и специален оборот, които според жалбоподателя са необосновано високи и с оглед на това дискриминират потенциалите участници и ограничават конкуренцията, като е посочено, че предмета на поръчката е определен в изпълнение на наднационално задължение на Р. Б., като страна-членка на ЕС и възложителят законосъобразно е заложил възможността за участие и на чуждестранни физически и юридически лица и техни обединения. В този смисъл жалбоподателят ограничено възприема географския пазар, на който възложителят търси потенциалния изпълнител. В случая, при прогнозна стойност 500 000 лв. изискването на възложителя за минимален общ и специален оборот /доколкото специалният оборот е част от общия - арг. от чл. 61, ал. 1 от ЗОП/ в размер на 990 000 лв. е в съответствие с чл. 61, ал. 2 от ЗОП. Спазена е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП доколкото обема на поръчката е свързан с многостъпково и надграждащо изпълнение на множество етапи, цели и дейности /подробно посочени в документацията за участие/, които в съвкупен формат структурират политиките на възложителя за реализиране на общоевропейските задължения за опазване на околната среда и са в изпълнение на специализираното общоевропейско законодателство за опазване на орнитологичните системи. Не е нарушена и разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и изискването на възложителя за ГИС експерт със съответните опит и умения се явява законосъобразно и в съответствие с предмета на поръчка и общите принципи на ЗОП, посочени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За неоснователни са приети възраженията на жалбоподателя, че участникът трябва да прилага система за управление на качеството, съответстваща на стандарт БДС ЕN ISO 9001:2008/2015 или еквивалентен, с обхват в областта на управление и мониторинг на проекти, което счита за дискриминационно. Посочено е от КЗК, че съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, а според чл. 48, ал. 2 от ЗОП всяко посочване на стандарт следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". Както и, че чрез изискуемия се стандарт възложителят гарантира, че потенциалния изпълнител, които е доказал опит в подобни по предмет проекти е предоставял и респективно ще предостави услуги на стандаризираното качествено ниво, зададено от стандартизираната процедура, чрез която се придобива стандартът ISO 9001:2008/2015. Подробно са отхвърлени като неоснователни и възраженията на жалбоподателя срещу методиката за оценка по показателите "Организация на изпълнение на поръчката" и "Професионална компетентност на персонала". С оглед на изложеното КЗК е постановила оспорения пред настоящата инстанция правен резултат. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Пред настоящата инстанция се навеждат твърдения за допуснати нарушения на процесуалния закон, а именно, че КЗК не е анализирала възраженията на жалбоподателя направени по отношение на изискванията за специфичен оборот, а е разгледала само тези касаещи общия оборот. При направена проверка по делото, настоящата инстанция намира, че това нарушение не е допуснато. В случая Комисията е разгледала възражението на жалбоподателя и е обосновала като краен извод, че изискванията за общ и специален оборот не са необосновано високи и са в съответствие на чл. 61, ал. 2 от ЗОП. Неоснователни са доводите на оспорващото дружество за необоснованост на изводите на КЗК за законосъобразност на оспорения акт, с който е открита на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на допълнителни научни изследвания за територията на предложената от Българското дружество за защита на птиците (БДЗП) нова защитена зона за опазване на дивите птици BG0002129 "Р.-буфер". В случая след задълбочен анализ на фактическата обстановка и изложени правни изводи е постановено решение, което съдържа обосновани собствени мотиви. Пред съда се излага несъгласие с изводите на КЗК по отношение на направени от жалбоподателя възражения във връзка с решението за откриване на процедурата, като се излагат сходни аргументи. Предметът на настоящата поръчка е "Извършване на допълнителни научни изследвания за територията на предложената от Българското дружество за защита на птиците (БДЗП) нова защитена зона за опазване на дивите птици BG0002129 "Р.-буфер". Общата цел на настоящата обществена поръчка е да се обезпечи изпълнението на задълженията на МОСВ съгласно Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), в който са транспонирани разпоредбите на Директива за птиците, процедурата за избор и одобрение на Специалните защитени зони (СЗЗ/SРА) или съгласно възприетата национална терминология "защитени зони за опазване на дивите птици", във връзка с решението на Националния съвет по биологично разнообразие (НСБР) от 22.03.2016 г., обективирано в утвърдения от министъра на околната среда и водите Протокол № 21/22.03.2016 г., с което е предложено на министъра на околната среда и водите да отложи разглеждането на документацията за предложената нова защитена зона BG0002129 "Р.- буфер" за опазване на дивите птици и да възложи извършване на допълнителни проучвания на експерти, които не са участвали в изготвянето на предложението, а също и такива, които не са участвали в подготовката на представените за проведеното на 22.03.2016 г. заседание становища, като допълнителните независими научни обследвания да бъдат извършени в срок до 2 години. В случая не е налице дискриминационно условие, каквото твърдение прави жалбоподателя. Извършването на допълнителните проучвания от лица участвали в изготвянето на предложението на БДЗП, както и на такива участвали в подготовката на представените на заседанието на НСБР становища противоречи на принципа на безпристратстност, какъвто правилен извод е направила Комисията, който извод е съобразен с предмета на поръчката. Настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение не е постановено при допуснато нарушение на чл. 61, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Не е налице нарушение и на чл. 62, ал. 2 от ЗОП, каквото твърдение се въвежда от жалбоподателя. Твърдението, че една голяма част от потенциалните изпълнители на поръчката биха били научни институти и НПО и не могат да докажат реализиран оборот в завишените размери, изискуеми от МОСВ не следва да се приема. Предметът на поръчката обхваща предоставянето на следните услуги: - Анализ на изготвената документация относно предложение за определяне на територия на нова потенциална СЗЗ BG0002129 "Р. буфер" за опазване на дивите птици (достъпна заедно с останалата документация на зоната на интернет адрес http:/www5.moew. government. bg/?page_id=45590 ) около СЗЗ BG0000495 "Р." и BG0000496 25 "Рилски манастир" за разширение до границите на орнитологично важно място (ОВМ) BG055 "Р." - Провеждане на ново допълнително проучване в предложената територия на новата потенциална защитена зона СЗЗ BG0002129 "Р. буфер" за опазване на дивите птици, при което недостатъците, които намаляват достоверността на данните, необходими за взимане на аргументирано решение, да бъдат минимизирани - Изводи и препоръки (вкл. при необходимост изготвяне на документация по чл. 8, ал. 1, т. 2, 4 и 5 от ЗБР) относно предложената за определяне нова защитена територия СЗЗ BG0002129 "Р. буфер" за опазване на дивите птици. Разделена е на три етапа, и е с наднационално значение, а участник в процедурата може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. С чл. 49, ал. 1 от ЗОП са предвидени специфични условия при определяне на техническите спецификации, като трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Именно нарушение на цитираната разпоредба твърди жалбоподателя. В случая КЗК правилно е анализирала разпоредбите на чл. 63, ал. 1 от ЗОП и чл. 48, ал. 2 от ЗОП и е приела, че изискването на възложителя участникът да прилага система за управление на качеството, съответстваща на стандарт БДС ЕN ISO 9001:2008/2015 или еквивалентен, с обхват в областта на управление и мониторинг на проекти няма дискриминационен характер. Правилни са изводите на КЗК по отношение на законосъобразността на методиката за оценка на офертите и не следва да се преповтарят. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По изложените съображения решенето на КЗК като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното е искането от касатора за присъждане на сторените по делото разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение. По изложените съображения и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение