Решение № 10334 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10457/2011 г.

Решение № 10334 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10457/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Балканком" ЕООД, притежаващо ЕИК по Булстат 118555882, гр. Силистра, ул. "Никола Йонков Вапцаров", № 9, ет. 3, ап. 9 против решение № 1645/04.07.2011 г. на Варненския административен съд, първо отделение, двадесет и пети състав, постановено по адм. д. № 1319 по описа за 2011 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на "Балканком" ЕООД против РА № 031001983/02.09.2010 г. в частта, потвърдена с решение № 954/11.03.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с която в резултат на непризната облагаема доставка с нулева ставка по ЗДДС, за м. 12.2009 г. са му установени задължения по ЗДДС в размер на 94 160,83 лв. и съответните лихви. В полза на дирекцията е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 427,34 лева. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение в следствие нарушение на материалния закон, необоснованост. Касаторът твърди, че съдът неправилно е определил процесните посреднически услуги като такива по чл. 36, ал. 1 ЗДДС, вместо по чл. 24, ал. 1 ЗДДС. Неправилно са тълкувани понятието "посредник" по чл. 24, ал. 1 ЗДДС качеството на "Балканком" ЕООД не като посредник, а като комисионер, действащ при пряко представителство. Нарушена е разпоредбата на чл. 2, т. 1 вр. с чл. 12, ал. 1 ЗДДС. Или е извършена посредническа услуга или не е осъществена. Ако се приеме, че липсват доказателства за фактически извършени посреднически услуги, то няма доставка, съответно липсва предмет на облагане. Касаторът акцентира върху разликата между чл. 24, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 ЗДДС. Твърди, че оспорената посредническа услуга е с данъчен статус, определяем по чл. 24, ал. 1 ЗДДС, защото стоката, предмет на посредническите услуги, се доставя на "TARTARUS" CORP Република Панама от фирма "Kemren Textile" Турция и преди нейната експедиция, тоест преди превоза тя се е намирала в Турция. Релевира се довод според който мястото на изпълнение на доставката на стока, по силата на чл. 17, ал. 2 ЗДДС е Турция, тоест извън територията на страната. "Балканком" ЕООД не е сключвало сделки от свое или от чуждо име, а само е осъществило съдействие за сключване на сделки, което го прави обикновен посредник по смисъла на чл. 49 ТЗ. Правилната колона за деклариране е 23 "Доставки по чл. 69, ал. 2", тъй като това са доставките на стоки и услуги с място на изпълнение извън територията на страната, непопадащи в някоя от другите колони на дневника за продажби. Грешното деклариране не води до облагаемост с ДДС. От печатите във всички ЧМР се изяснява, че стоката тръгва от "Kemren Textile" Турция и е получена от молдовски и украински фирми. По силата на чл. 12, ал. 1 вр. с чл. 86, ал. 3 ЗДДС посредническите услуги с място на изпълнение извън територията на страната не се облагат с ДДС. Касаторът моли за отмяна на решението и отмяна на РА в процесната част. Ответникът по касационната жалба - Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован, не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна с изключение на частта за разноските. Съдът е приел за установено следното: Спорът между страните касае доначислен ДДС в размер на 94 160,83 лв. за данъчен период м. 12.2009 г. във връзка с посредническа услуга, извършена в полза на "TARTARUS" CORP Република Панама за продажба на платове. Доставките на конкретни платове са реализирани между фирми от Турция в качеството им на продавачи, фирма от Панама като междинен купувач, молдовски и украински фирми като крайни купувачи. За да определели качеството на жалбоподателя, съдът е анализирал договора за посредничество от 12.01.2009 г. Приел е, че понятието посредник е дефинирано в чл. 49, ал. 1 ТЗ по следния начин "търговец, който по занятие посредничи за сключване на сделки чрез осъществяване на фактически или правни действия". Дължимото възнаграждение се уговаря за свързване на страните, които ще сключат договор. По смисъла на ЗДДС посредничество е и извършване на правни сделки по поръчка на някоя от страните. В конкретния случай доверител е "TARTARUS" CORP Република Панама, а комисионер е "Балканком" ЕООД, действащ при пряко представителство. От съда е прието, че не са представени документи, удостоверяващи доставките със страни панамска фирма, дружеството - жалбоподател и третите лица - клиенти на платовете. Представени са единствено договор и писмени обяснения на управителя на жалбоподателя (Дж. Топчиев), като от тях става ясно само, че в процесния казус се касае за посреднически услуги за продажба на платове от името и за сметката на панамската фирма. Липсват доказателства за фактически извършени услуги. Поради това твърдението за наличие на хипотезата по чл. 24, ал. 1 ЗДДС (Изм., ДВ, бр. 113/07 г.) е преценено като недоказано. Ревизираното дружество не е представило документите, посочени в чл. 38, ал. 1 ППЗДДС, удостоверяващи доставки по смисъла на чл. 36 ЗДДС - облагаеми доставки с нулева ставка. Според съда предоставените услуги от жалбоподателя следва да се третират като такива с място на изпълнение, където доставчикът е установил своята независима икономическа дейност или има постоянен обект, от който се извършва доставката - територията на страната, съгласно принципа, определен в чл. 21, ал. 1 ЗДДС. Оттук е формулиран мотива за законосъобразно начисляване на ДДС относно реализирани услуги по чл. 36, ал. 1 вр. с чл. 32, ал. 1 ЗДДС. Решението е неправилно, с изключение на частта за разноските, защото е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - основание по чл. 209, т. 3 АПК за неговата частична отмяна. Основателно е оплакването на касатора за вътрешна противоречивост на постановените съдебни мотивите. Това е така, защото от една страна съдът приема за недоказано осъществяването на услугите, облагаеми със ставка нула, а от друга страна - се е обосновал със законосъобразното начисляване на ДДС за реализирани услуги по чл. 36, ал. 1 ЗДДС. По делото са депозирани писмени доказателства, представляващи договор за посредничество от 12.01.09 г., фактура № 356/28.12.09 г., доказателства за плащания. От техния анализ се изяснява, че получател по доставката на посредническа услуга е "TARTARUS" CORP Република Панама. Комисионното възнаграждение е свързано с доставка, чието място на изпълнение е извън РБ. От разпоредбата на чл. 24, ал. 1 ЗДДС е видно, че мястото на изпълнение при посреднически услуги се определя от мястото на изпълнение на основната доставка на стока, за която е извършено посредничеството. При положение, че основната доставка има за предмет стока, то нейното местоизпълнение е определимо по правилото на чл. 17, ал. 2 ЗДДС, респективно мястото където стоката се намира преди нейния превоз. В случая не е спорно, че стоката, представляваща платове преди нейната експедиция се е намирала в Турция. В решението на Д "ОУИ" също е отбелязано, че стоката е тръгнала от "Kemren Textile" Турция и е получена от украинските и от молдовските фирми. Поради това е обоснован довода на касатора, че в случая е налице транзитна продажба по см. на чл. 329 ТЗ. Допълнителен аргумент в подкрепа на гореизложеното представлява описанието на контрагентите във фактурите - "Kemren Textile" Турция е продавач; "TARTARUS" CORP, Република - Панама е купувач; украинските и молдовските фирми са описани като получатели. Обстоятелството, че в следствие на техническа грешка доставката е декларирана в колона 19 не променя вида на доставката и нейната облагаемост по ЗДДС. В процесния казус местоизпълнението на доставката на стоките определя и мястото на изпълнение на посредническите услуги като такова извън територията на РБ, по чл. 24, ал. 1 ЗДДС. На основание чл. 12, ал. 1 вр. с чл. 86, ал. 3 ЗДДС посредническите услуги с местоизпълнение извън територията на страната са необлагаеми с ДДС. Решението в частта, отхвърляща жалбата срещу РА е неправилно и касационната инстанция го отменя след което отменя и РА в процесната част. Разноски: Първоинстанционното решение в частта за разноските е правилно с оглед разпоредбата на чл. 161, ал. 3 ДОПК и на допълнително представените доказателства. За касационното производство разноски не са претендирани от дружеството. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение