Решение № 2167 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 21/2021 г.

Решение № 2167 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 21/2021 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "МЕГЕР БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. София представлявано от прокуриста А. Георгиев чрез процесуален представител адв. Попова, против Решение № 959 от 19.11.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (или КЗК, Комисията ) по преписка, вх. № КЗК-734/22.10.2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на "МЕГЕР БЪЛГАРИЯ" ЕООД срещу Решение по Партида 353, № 30 П-Р-152 от дата 23.09.2020 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, за откриване на процедура "Публично състезание" за възлагане обществена поръчка с предмет "Доставка на мобилна автоматизирана монофазна система за локализиране на кабелни повреди и диагностика на кабелни линии. ", с уникален номер на поръчката в ЦАИС ЕОП: 00353-2020-0244. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че в документацията за участие са налице визираните ограничителни и дискриминационни изисквания относно технически характеристики на уредите от мобилната система, превозното средство за нея, оторизационните писма и начина на оценяване на техническите предложения, които поотделно които ограничават правото на потенциални участници да участват в процедурата. Твърди се също, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде отменено и решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендирани са разноски. Ответникът – Изпълнителен директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на визираните в нея основания. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение по Партида 353, № 30 П-Р-152 от дата 23.09.2020 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, е открита процедура "Публично състезание" за възлагане обществена поръчка с предмет "Доставка на мобилна автоматизирана монофазна система за локализиране на кабелни повреди и диагностика на кабелни линии. " Решението е издадено на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, а именно "публично състезание". В обявлението за обществената поръчка е посочен в раздел II. 2. 5) критерия за възлагане – "Цена". Решението е обжалвано от "МЕГЕР БЪЛГАРИЯ" ЕООД пред КЗК с доводи за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП по отношение изискванията в "Техническо задание № 19. ОРУ. ТЗ. 3. Приложение № 1 "Технически характеристики на автоматизирана монофазна система за локализиране на кабелни повреди и диагностика на кабелни линии", Приложение № 2 "Технически характеристики за превозното средство, на което ще бъде монтирана лабораторията" и относно "Техническо предложение"..... "т. 2. 3. Надлежно оформен от производителя документ, даващ разрешение за продажба (дистрибуция) на системата (ако е приложимо). Въпрос от тип: Опции. Не е приложимо. Прилагам оторизационен документ. Оторизационен документ се представя само в случай, че участник в процедурата не е производител." В протеклото производство, КЗК е обсъдила всеки един от доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че жалбата е неоснователна, за което обстоятелствено се е мотивирала. Решението на КЗК е правилно. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК в производството по преразглеждане, за нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и императивните изисквания на чл. 48 и чл. 49 ЗОП В случая спорът е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 48 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики към апаратурата, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни към неговите потребности, а са обосновани от тях. С оглед утвърдения критерий за възлагане на обществената поръчка, възложителят е определил параметрите на апаратурата като най-доброто качество за осигурените финанси. Изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на утвърдената техническа спецификация с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е изведен след подробен анализ на представени от страните доказателства. В производството по преразглеждане след извършена от страна на КЗК проверка и анализ е установено, че противно на твърдяното от жалбоподателя са налице повече от един производител, който предлага уреди с характеристики, предвидени от възложителя в оспорената част на техническото задание относно марка и модел техника които отговарят на оспорваните технически характеристики, а именно: уред - Ferolux FLG50 на производителя Megger (Мегер). Преценени са са всяка една от характеристиките на уредите (и в частност спорния "изходен импеданс" и неговата настройка – ръчна или автоматична), като правилно е установено, че въведените изисквания са "минимални" и предполагат начини за изпълнение дори и според възможностите и разбиранията на касатора. Относно оспорваните като ограничаващи технически характеристики на превозното средство, на което ще се монтира системата правилно е преценено от КЗК, че изискванията на възложителя са посочени с максимални или с минимални стойности, т. е. възложителят не е посочил конкретни/ фиксирани стойности на параметрите, а единствено ги е ограничил по отношение на допустимата долна или горна граница, и всеки участник съобразявайки с допустимите долна или горна граница на съответния параметър би могъл да направи предложение в един достатъчно широк обхват. Аналогични са и изводите за неоснователност на възраженията по отношение изискванията на висока товароносимост и полезен товар, както и относно задвижването на автомобила да е 4 х4 като се има предвид спецификата на обществената поръчка и метеорологичните и теренни условия, в които ще бъде изпълнявана. Необосновано е възражението за необходимостта от разделянето на обособени позиции за апаратурата и за автомобила, тъй като съвместното им комплектуване е обосновано с цел качествено изпълнение на поръчката с оглед спецификата й. В тази връзка е обосновано възражението на възложителя, че чрез разделянето може да се стигне до двама различни изпълнители, с различни отговорности и вероятност за много затруднения при обслужването на процесната техника в нейната цялост. Като неоснователен и понастоящем се преценява довода, че възложителят ограничава конкуренцията, като изисква от участниците с техническото предложение да представят надлежно оформен от производителя документ, даващ разрешение за продажба (дистрибуция) на системата, доколкото изискванията на поръчката е възможно да бъдат изпълнени от множество производители (например доставка на МПС на един производител, различните уреди за локализиране на кабелни повреди - от друг или от други производители). Правилно е установено от КЗК, че възложителят е разделил техническите изисквания касаещи системата (автоматизирана монофазна система за локализиране на кабелни повреди и диагностика на кабелни линии)/ лабораторията, и тези касаещи превозното средство/ автомобила на което/ на който ще се монтира системата/ лабораторията. Възложителят е посочил, че с представяне на техническото си предложение участниците следва да представят документ даващ разрешение за продажба (дистрибуция) на системата, т. е. на автоматизираната, монофазна система за локализиране на кабелни повреди и диагностика на кабелни линии/ лабораторията, и то в случай, че това е приложимо, т. е. само в случай, че участник в процедурата не е производител на тази система. Начина на разделяне на изискванията касаещи автомобила и лабораторията, както и начина по който същите са обявени, позволява системата и превозното средство да са от различни производители, единствено следва същите да са съобразени с обявените, допустими долни или горни граници на техническите параметри. Като не е допуснала исканата от касатора експертиза, КЗК не е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила по см. на чл. 209, т. 3 АПК, като мотивите й за това действие са относими и обосновани спрямо релевантните по спора факти. На последно място следва да се отбележи, че предмет на проверка в производството по преразглеждане на акта на възложителя е неговата законосъобразност – съобразяването и спазването на правилата, регламентирани в Закона за обществените поръчки. Доводите за целесъобразност на взетото решение не са предмет на контрол за законосъобразност, поради което съображенията, изложени в касационното жалба за това какви технически характеристики биха били удовлетворителни за възложителя и за потенциалните участници не следва да се разглеждат. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - ЗОП, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските. С оглед изхода на спора е неоснователна претенцията на касатора за разноски в настоящето производство. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първа от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение