Решение № 2160 от 18.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9051/2009 г.

Решение № 2160 от 18.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9051/2009 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 489 от 19.05.2009 г. по преписка № КЗК - 255/256/269/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Софарма трейдинг" - АД гр. София срещу Решение № 50/10.03.2009 г. на Изпълнителния директор на "СБАЛССЗ - Национална кардиологична болница" ЕАД, с което се обявява класирането и се определя изпълнителя и отстранените участници от процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на еднопланова ангиографска система с плосък дигитален детектор за диагностични и интервенционални процедури", открита с Решение № 314/17.12.2008 г. на възложителя; 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Соломед" ООД - Гара Лакатник срещу Решение № 50/10.03.2009 г. на Изпълнителния директор на "СБАЛССЗ - Национална кардиологична болница" ЕАД, с което се обявява класирането и се определя изпълнителя и отстранените участници от процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на еднопланова ангиографска система с плосък дигитален детектор за диагностични и интервенционални процедури", открита с Решение № 314/17.12.2008 г. на възложителя и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Елпак Лизинг" ЕООД - гр. Варна срещу Решение № 50/10.03.2009 г. на Изпълнителния директор на "СБАЛССЗ - Национална кардиологична болница" ЕАД, с което се обявява класирането и се определя изпълнителя и отстранените участници от процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на еднопланова ангиографска система с плосък дигитален детектор за диагностични и интервенционални процедури", открита с Решение № 314/17.12.2008 г. на възложителя. Срещу така постановеното от КЗК решение пред Върховния административен съд са постъпили две жалби: Едната жалба е от адвокат Желимир Петров Ялнъзов от Адвокатска колегия, гр. Варна като пълномощник на "Елпак Лизинг" ЕООД, гр. Варна, представлявано от Пламен Антонов Калайджиев. Жалбоподателят счита, че решението е необосновано, неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществени нарушения на административно - производствените правила. Твърди, че въпреки огромния си обем от 17 страници, решението на КЗК не съдържа каквито и да е сериозни мотиви, а изложените в жалбата му подробни аргументи за правното естество на техническата характеристика "CRA/CAU движение" и предлагания от него апарат изобщо не са взети предвид и не са обсъдени от комисията. Не е взет предвид и обсъден аргумента му за липса на посочено правно основание, въз основа на което дружеството е отстранено от участие в процедурата. Не е взет предвид и обсъден аргумента, че са представени в цялост изискуемите документи по чл. 56 от ЗОП, че са представени декларации на основание чл. 47, ал. 1 и ал. 5 и че е депозирано финансово предложение в отделен запечатан плик в изпълнение на изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, при което положение следва, че не са налице основания за отстраняването му по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП. Твърди, че не е взет предвид и обсъден аргумента му, че тълкуването на възложителя относно същността на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е коренно погрешно, неправилно и незаконосъобразно, защото въпросът за наличието или липсата на определени технически характеристики на предлаганата "еднопланова ангиографска система с плосък дигитален детектор за диагностични и интервенционални процедури" ИЗОБЩО не попада в приложното поле на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като в случая не става дума за "Условия" по смисъла на този законов текст, а техническите изисквания представляват част от критерия за оценка на предложенията. Тоест неговото възражение е, че под условия по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП се разбират формалните изисквания на възложителя, а не изискванията относно качеството и техническите характеристики на предмета на обществената поръчка, които представляват част от критериите за оценка от страна на комисията. Според него евентуалното несъответствие на предлаганите продукти с определени технически показатели, посочени в техническото задание на Възложителя се отнасят до критериите за оценка, но не и до допустимостта. Моли обжалваното решение да бъде отменено изцяло, с всички законни последици като се присъдят и съдебно-деловодните разноски по воденето на делото. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят "Елпак Лизинг" ЕООД чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Отново заявява, че се бърка условие за участие с критерии за оценка. В случая става въпрос за ъгъла, под който се придвижва рентгеновата лампа на апарата, той може да влияе само върху оценяването, тъй като това е част от критериите за качествата, той е част от техническата спецификация. Представени са и писмени бележки с идентични съображения като в жалбата. Другата жалба е от "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Димитър Георгиев Димитров, чрез "Адвокатско дружество Йорданов и Добрев", гр. София, представлявано от управителя адв. Огнян Чавдаров Йорданов. И този жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно. Според него е неправилно отстранен от участие в процедурата, тъй като представената оферта е изготвена съгласно предварително обявените от Възложителя критерии в документацията за участие. Развива подробни съображения свързани с качествата и съответствието на предлагания от него продукт, за който твърди, че не е под изисквания от възложителя минимум на сумарния обхват на "CRA/CAU движение". Жалбоподателят твърди още и нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Моли решението на КЗК, с което се оставя в сила Решение № 50 от 10.03.2009 г. на изпълнителния директор на СБАЛССЗ - НКБ, ЕАД да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбите. Ответникът Специализирана болница за активно лечение на сърдечно съдови заболявания - Национална кардиологична болница" ("СБАЛССЗ - НКБ") ЕАД, гр. София, чрез процесуалния си представител оспорва и двете жалби. Счита, че решението на КЗК е напълно обосновано. Представя договор за възлагане изпълнението на обществената поръчка. Ответникът - "Соломед" ООД, гара Лакатник, община Своге не взема отношение по жалбите. Заинтересованата страна - "Медимаг МС" ООД, гр. София също. Жалбите на "Елпак Лизинг" ЕООД, гр. Варна и на "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, гр. София са подадени от надлежно упълномощени процесуални представители на страните и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което са процесуално допустими. При разглеждането им по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, констатира следното: Срещу един и същ административен акт - Решение № 50/10.03.2009 г. на Изпълнителния директор на "СБАЛССЗ - НКБ" ЕАД (Специализирана болница за активно лечение на сърдечно съдови заболявания - Национална кардиологична болница"), в комисията за защита на конкуренцията са постъпили три жалби: от "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, гр. София; от "СОЛОМЕД" ООД - Гара Лакатник и от "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД, гр. Варна, при което трите образувани преписки с определение № 699 от 28.04.2009 г. на КЗК са били обединени за разглеждане в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 255/256/269/2009 г. С това решение № 50/10.03.2009 г. са обявени резултатите от проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на еднопланова ангиографска система с плосък дигитален детектор за диагностични и интервенционални процедури, разкрита с Решение № 314 от 17.12.2008 г., като от участие в процедурата се отстраняват участниците "ЕЛПАК-ЛИЗИНГ" ЕООД и "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, а допуснатите участници се класират както следва: I-во място - "МЕДИМАГ - МС" ООД; II-ро място - "СОЛОМЕД" ООД; III-то място - "СМАРТ КО" ЕООД и за изпълнител на обществената поръчка е обявен класирания на първо място участник, а именно: "МЕДИМАГ - МС" ООД. Всеки жалбоподател е отделен правен субект и сам следва да защитава правата си, които са накърнени. В тази връзка следва да се отбележи, че не е допустимо възражението в жалбата до ВАС на "Елпак Лизинг" ЕООД, гр. Варна, че не е взет предвид и обсъден от КЗК аргумента им за липса на правно основание, въз основа на което той и "Софарма Трейдинг" АД са отстранени от участие в откритата процедура, а също не е допустимо и искането му обжалваното решение да бъде отменено изцяло. Чужди права пред съд не могат да се предявяват като се изключи института на процесуалното представителство - законно или договорно, което в случая не е налице. На това място следва да се отбележи още, че постановеното от КЗК решение не е обжалвано от "Соломед" ООД - Гара Лакатник в частта му по точка 2, с която се оставя без уважение жалбата на това дружество срещу Решение № 50/10.03.2009 г. на Изпълнителния директор на "СБАЛССЗ - Национална кардиологична болница" ЕАД, поради което в тази си част решението е влязло в сила и въпросът не може да бъде преразглеждан. Предмет на съдебен контрол пред Върховния административен съд е решението на КЗК в частта му по т. 1. касаеща "Софарма трейдинг" АД гр. София и по т. 3. касаеща "Елпак Лизинг" ЕООД, гр. Варна. За да стигне до извода, че жалбата на "Софарма трейдинг" - АД гр. София е неоснователна, а отстраняването му е законосъобразно и при правилна оценка на релевантните факти от офертата му, КЗК е посочила на първо място, че жалбоподателят не е искал разяснения от възложителя свързани с изискването за възможностите за въртеливо движение на апаратурата. При това положение участникът е следвало да спази чл. 54, ал. 1 от ЗОП, т. е. да се придържа точно към условията на възложителя. С оглед разположението в документацията на изискването за Позиционер (еднопланово С рамо) е ясно, че именно по отношение на тази част от апаратурата следва да се докаже и реализира спазването на сумарния обхват на CRA/CAU движение. Офертата на жалбоподателя включва стандартна позиция на L-рамото, където CRA/CAU позиционирането се лимитира от пациентската маса и самия пациент (-45/+50), поради което фактическата страна на констатациите на комисията, назначена от възложителя се явява отговаряща на действителното положение. На второ място КЗК е разгледала доводите на жалбоподателя за съответствието със стандартите и респективно - евентуално нарушение на чл. 33 от ЗОП и е приела, че са неоснователни, тъй като те не отразяват спорния въпрос, който е не дали предложението на жалбоподателя отговаря на съответните стандарти или не, а дали отговаря на изискването за движение на позиционера. А от документацията КЗК е констатирала, че ъгълът на движение на позиционера се разглежда като самостоятелна негова функция, а не като съвместна - както счита за допустимо жалбоподателят. И двете форми на реализация на движение са допустими в практиката и не е спорно, че могат да покриват стандартизационните изисквания. Възложителят иска апаратура, предоставяща не съвместно движение на двете рамена, както оферира жалбоподателя, а само на едното, при наличие на стационарност на другото. Кое техническо решение от наличните на пазара ще удовлетвори най-пълно специфичните цели на медицинската дейност на възложителя е въпрос на оперативна преценка и не само не води до нарушаване на изискванията на чл. 33 от ЗОП, но не нарушава и принципите на ЗОП, тъй като техническите решения с такива параметри се предлагат в достатъчно широк пазарен сегмент (дори в спорната процедура при пет участника трима са класирани в конкурентен ред). След като жалбоподателят не е спазил чл. 54, ал. 1 от ЗОП и чисто фактически, по данни от приложените в офертата му документи, не е покрил конкретните изисквания на възложителя, то е недопустимо с доводи от естество за спазване на стандартите и интерпретационно посочване на изисквания от документацията да оборва констатациите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на предложенията и на позовалия се на него акт на възложителя. За да остави без уважение като неоснователна жалбата на "Елпак Лизинг" ЕООД - гр. Варна, КЗК е посочила на първо място, че възложителят при издаване на административния акт по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е получил цялата документация, т. е. не само с протокола, но и пълните оферти /чл. 72, ал. 2 от ЗОП/, поради което мотивираността на решението му се обуславя от разполагането с цялостното съдържание на офертите по съответната обществена поръчка, а не само от съдържанието на протокола от дейността на комисията. Посочването и прилагането на заключителния протокол е въпрос на правна техника и не само не води до немотивираност, а напротив - допълва и паралелно с това изяснява волята на възложителя като обвързана с резултата и действията на комисията. В заключителния протокол от 09.03.2009 г. ясно е записано следното решение на комисията: "На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предлага предложенията на "Елпак - Лизинг" ЕООД и "Софарма Трейдинг" АД да бъдат отстранени от процедурата" и с оглед на тези си мотиви КЗК е счела, че доводите на жалбоподателя за необоснованост и немотивираност на решението на възложителя следва да се отхвърлят като неоснователни. На второ място по отношение на тезата на жалбоподателя, че няма несъответствие на оферирания от него продукт с изискването за CRA/CAU движение +/- 50 градуса, тъй като такова изискване не съществува, а техническите характеристики не са условие за допустимост, а само за част от критерия за оценка, КЗК е констатирала, че тази теза се индицира и аргументира от анализ и интерпретиране на едно решение на ВАС, което е в съответствие с различна фактическа и правна обстановка, поради което посочването и позоваването на това решение в жалбата е необосновано. КЗК е посочила, че в случая възложителят оценява само оферти, имащи пълно съответствие с минимални технически изисквания или надхвърлящи ги /т. 1.8. от фактическата част във връзка с чл. 37, ал. 3 от ЗОП, чл. 68, ал. 6 от ЗОП, чл. 71, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП/, а в казуса, гледан в соченото от жалбоподателя съдебно решение явно възложителят не е сложил минимални технически изисквания, а е оценявал степените на оферираните параметри, което е различно от изискуемото се от възложителя в настоящата процедура съответствие от 100 %. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 4 от ЗОП техническите спецификации са част от документацията за провеждане на процедурата, поради което определените от възложителя минимални изисквания следва да бъдат спазени от участниците, именно под страх от отстраняване, а не - по-ниско оценяване, както е случая в соченото съдебно решение. Обстоятелството, че обхватът на "CRA/CAU движение" като техническа характеристика е един от подпоказателите на показателя за оценка "Технически и функционални характеристики" заложен в документацията и тя е влязла в сила като необжалвана, е обусловило задължителност за комисията и участниците. Поради това КЗК е преценила, че всички твърдения за пороци в тази насока са просрочени и недопустими за разглеждане едва в настоящото производство по законосъобразността на крайния акт - решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Видно от обжалваното пред КЗК решение № 50/10.03.2009 г. на Изпълнителния директор на "СБАЛССЗ - НКБ" ЕАД, и двамата участници (жалбоподатели пред КЗК и ВАС) са отстранени, защото са предложили (оферирали) продукти, които не отговарят на техническите изисквания на Възложителя, записани в документацията за провеждане на процедурата, раздел "обект на поръчката. Техническа спецификация", т. II. 1.4., а именно: сумарния обхват на CRA/CAU движение при продуктите, предложени и от двамата е 95 градуса - т. е. под изисквания минимум от + / - 50 градуса. На това място следва да се посочи, че след като тези жалбоподатели са отстранени от по-нататъшно участие в процедурата, техните права и интереси са нарушени от решението само в частта за отстраняването им, защото именно с нея на практика се прегражда възможността да продължат участието си в следващия етап, до който те не са достигнали и тъй като правата на участниците се засягат от отстраняването им, или както и да е наречено по друг начин - недопускане, декласиране, дисквалифициране, което по своята същност е с едни и същи правни последици - лишаване от участие във фазата по оценяването и класирането, именно затова се извършва преценка само на това обстоятелство. Останалите действия преди и след този момент не рефлектират пряко и непосредствено върху правната сфера на участниците и следва да се обсъждат само тези оплаквания, които са във връзка с причината за отстраняването. Тези принципни положения, които се отнасят за всяка процедура (търг, конкурс и др.), с още по-голямо основание са приложими за обществените поръчки, при които според чл. 120, ал. 1 от ЗОП на обжалване подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителя. С решение № 314/17.12.2008 г. на Изпълнителния директор на Специализирана болница за активно лечение на сърдечно съдови заболявания - Национална кардиологична болница" ("СБАЛССЗ - НКБ") ЕАД, гр. София, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "доставка, монтаж и пускане в експлоатация на еднопланова ангиографска система с плосък дигитален детектор за диагностични и интервенционални процедури". С това решение е одобрено обявлението и документацията за участие. Самата документация за провеждане на процедурата се състои от 6 части: 1 . - Решение за откриване на процедурата; 2. - Обявление за обществената поръчка; 3. - Пълно описание на обекта на поръчката и технически спецификации; 4. - Показателите, относителната им тежест и Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата; 5. - Образец на офертата и указание за подготовката й и 6. - Проект на договор. В част 3. раздел II. Технически изисквания към апаратурата, в т. 1. е записано: Позиционер (еднопланово С рамо), а в т. 1.4. е записано дословно "CRA / CAU движение - мин. +/ - 50 градуса". Вижда се, че това изискване се отнася за движение само на C рамо, а не за движение само на L рамо или комбинирано движение на C и L рамо, но ако е било неясно за някой от участниците, ЗОП дава възможност да правят запитвания и искат разяснения. В офертата на "Софарма трейдинг" - АД гр. София са описани технически параметри на Innova LC Позиционер на продукта Innova 2100 IQ Позиционер, но те не съответстват на тези, които е определил възложителя. Това, което е посочил възложителя "CRA / CAU движение - мин. +/ - 50 градуса" е предложено като комбинирано движение на L и C-образното рамена, а само за C-образното рамо е дадена подробност, че "позволява 50 градуса краниална и 45 градуса каудална ангулация на системите за изображения". Настоящият състав на Върховния административен съд констатира, че в документацията за участие възложителят не е посочил български стандарти, които въвеждат европейски, международни стандарти, европейски технически одобрения или общи технически спецификации, или други технически еталони на европейски стандартизационни органи, с добавяне на думите "или еквивалентно" или български стандарти, технически одобрения или спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използваните материали, с добавяне на думите "или еквивалентно", когато няма горните стандарти, поради което разпоредбата на чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в случая не намира приложение, а след като не се прилага, преценката дали е нарушена или не е безпредметна. В част 3 - Обект на поръчката. Техническа спецификация, раздел III изрично възложителят е посочил че "оферираната апаратура следва да отговоря напълно (100 %) на техническата спецификация и изискванията на настоящата документация; да е нова - произведена след сключване на договора и да притежава сертификати за качество". Тъй като офертата на този жалбоподател не отговаря 100% на техническата спецификация, не е била допусната до по-нататъшно участие. Твърдението на другия жалбоподател "Елпак Лизинг" ЕООД, гр. Варна, който е отстранен по същата причина е, че това не е условие за участие защото не фигурира в Раздел III. 2. от решението за откриване на процедурата, а критерий за оценка на предложенията. В част 4. от Документацията, където са определени показателите за определяне на комплексната оценка на офертите, в т. 1 от Методиката е посочено оценяване "според степените на свобода на позиционера". Възложителят е имал предвид оценка на тези оферти, в които предложената апаратура съответства напълно (100 %) на техническата спецификация и изискванията на документацията. Всъщност въпросът къде е мястото на изискването за "CRA / CAU движение - мин. +/ - 50 градуса" не може да бъде обсъждан. С решението за откриване на процедурата е одобрена Документацията за участие, след което е закупена от жалбоподателя. Разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП допуска да се обжалва всяко решение, действие или бездействие на възложителя, а в случая няма жалба и респективно оплакване дали се касае за условие за участие или за критерий за оценяване, респ. дали е въпрос на допустимост на офертата или на последващото й оценяване. Такова възражение не може да се прави след като срокът е изтекъл и се обжалва крайния акт, с който приключва процедурата. След като това изискване не е оспорено, то е част от Документацията и в този му вид следва да бъде спазено. Освен това Раздел III. 2. не се намира в решението за откриване на процедурата както неточно твърди жалбоподателя, а в обявлението за поръчката. Позоваването на съдебно решение на ВАС е некоректно. Дори и да касае сходен казус (а това не е така), решение на отделен състав не е съдебна практика. Съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт само Тълкувателните решения на Общото събрание на колегиите на Върховния административен съд са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове. Решение № 50/10.03.2009 г. на "СБАЛССЗ - НКБ" ЕАД, гр. София, което безспорно представлява индивидуален административен акт, е мотивирано. В него са изложени фактически основания. Освен това, в същото е цитиран заключителния протокол от 09.03.2009 г. на комисията и в този протокол се съдържат още мотиви за отстраняването на жалбоподателя, като е посочено и правното основание за отстраняването му (както и на другия жалбоподател "софарма трейдинг" - АД гр. София), а именно - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Позоваването или препращането към друг документ е напълно допустимо и в съответствие с Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС и не е в противоречие с приетото в Тълкувателно решение № 4/2004 г. на ОС на съдиите от Върховния административен съд по дело № ТР - 4/2002 г. Като е оставила без уважение и двете жалби срещу горното решение (по отношение на жалбата на "Соломед" ООД решението на КЗК е влязло в сила), Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразно решение, поради което жалбите срещу него пред ВАС ще трябва да бъдат отхвърлени. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,