Решение № 6893 от 16.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10109/2011 г.

Решение № 6893 от 16.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10109/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба /неправилно озаглавена "касационна жалба"/ на "Студио Модерна - България" ЕООД, гр. София с управител Иво Кюмюрджиев, подадена чрез упълномощен адв. Гергьовски, против решение № 787 от 21.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-214/2011 г., в частта, с която се установява, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 85135 лв. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощени адв. Лазаров и адв. Мамасян и с писмена защита се релевират отменителни основания, изразяващи се в съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Излагат се подробни съображения по горепосочените нарушения и се твърди, че при определяне размера на наложената санкция не са взети предвид обстоятелствата, визирани в т. 18 и 18.1 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени като незаконосъобразна оспорената част от процесното решение и претендира заплащане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва жалбата чрез упълномощен от юрисконсулт Ботева, която в съдебно заседание и в писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна, тъй като законосъобразно е установено нарушение на забраната за заблуждаваща реклама и не е допуснато отклонение от изискванията при определяне размера на наложената имуществена санкция. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира за установено следното от фактическа страна: Не е спорно между страните, че с решение № 233 от 24.02.2011 г. КЗК служебно е образувала производство по реда на чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК за разследване на евентуално извършено нарушение от "Студио Модерна - България" ЕООД по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, като повод за производството е публикувана реклама на наградната игра на Топ Шоп "Месеци на любовта и красотата", организирана от "Студио Модерна България" ЕООД. С последващо определение № 403 от 31.03.2011 г. КЗК е разширила предмета на производство - за разследване на евентуално извършено нарушение по Глава VII от ЗЗК от горепосоченото дружество. При установяване на изследваните правнорелевантни факти и след направения въз основа на тях подробен анализ КЗК е извела заключение, че "Студио Модерна - България" ЕООД е извършило нарушение на забраната по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и Комисията се е произнесла с решение, което е съобщено на "Студио Модерна - България" ЕООД на дата 24.06.2011 г. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав намира жалбата, с която е сезиран, за процесуално допустима - подадена е в срока, предвиден в нормата на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от адресат на оспореното решение, което в процесната част е неблагоприятно за "Студио Модерна- България" ЕООД. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 787 от 21.06.2011 г. е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Студио Модерна - България" ЕООД и е наложена имуществена санкция в размер на 85 135 лв. /осемдесет и пет хиляди, сто тридесет и пет лв./. Със същото решение е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Студио Модерна - България" ЕООД. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 3 и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК и е приела, че в случая е осъществена заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Частта от атакуваното решение, с което е установено неизвършване на нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК не е обжалвана, влязла е в сила и не е предмет на настоящото съдебно производство. Специализираният орган по конкуренцията е констатирал, че "Студио Модерна - България" ЕООД е организирало наградна игра "Месеци на любовта и красотата", правото за участие в която се придобива с покупката на който и да е продукт с марката Топ Шоп. Безспорно е установено, че дружеството е обявило на интернет страницата си провеждането на играта чрез рекламен банер: "Спечели красиво приключение за двама! Поръчай продукт и спечели пътешествие за двама в Италия или Франция!" и бутон с надпис "Кликни тук". При натискане на този бутон се отваря интернет страница, в горната част на която се съдържа следният текст: "Спечели незабравимо пътуване за двама! С всеки поръчан продукт увеличаваш шанса си да спечелиш страхотна награда - пътешествие за двама! Промоцията е в сила до 31.03.2011 г." Под текста една под друга са обособени две секции: първата от тях е със заглавие "Топ продукт Месеци на любовта и красотата" и съдържа презентация в кратък вид и фотоизображение на съответния най-продаван продукт, а втората е оформена като правоъгълник, в горната част на който е разположен текст "Месеци на любовта и красотата! Други" и непосредствено под него в същия правоъгълник са разположени в три колони предлаганите продукти чрез снимки и кратко описание на предназначението им, между които са и "Бюти Уанд - тример", "Комплект за шиене" и "Неопренов колан за отслабване". От тук КЗК е извела извод, че всяка от описаните кратки презентации на продуктите и прилежащите към тях изображения - снимки, представляващи активни линкове към страница, даваща по-подробна информация за съответния продукт, съставлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, защото има за цел да информира и насърчи реални или потенциални клиенти на дружеството да закупят съответния продукт от интернет магазина или от търговските обекти, както и да се възползват от обявената промоционална игра. Установено е, че рекламните послания, популяризиращи продуктите "Бюти Уанд - тример", "Комплект за шиене" и "Неопренов колан за отслабване", се съдържат на официалната интернет страница на дружеството, чрез която те достигат до неограничен кръг крайни потребители. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че спорната рекламата обективно е била в състояние да заблуди съществена част от потребителите и е повлияла на икономическото им поведение, тъй като продуктите с цена под 20 лв., които не дават възможност за участие в промоцията: "Бюти Уанд - тример", "Комплект за шиене" и "Неопренов колан за отслабване" са посочени в секция "Месеци на любовта и красотата. Други", към която директно препраща рекламният банер на играта, а обстоятелството, че горепосочените продукти са изключени от участие в играта не е отразено и в по-подробната информация към съответния продукт. Комисията е обсъдила факта, че в хода на производството пред КЗК дружеството е променило правилата на участие в играта, като впоследствие е било добавено уточнение, че е необходимо продуктите да са с цена по-висока от 20 лв., но предприетото изменение не е обявено предварително преди започване на играта и не е отразено в обявените вече Правила и условия за участие в играта. Това обстоятелство е възприето от КЗК като признание от страна на дружеството за подвеждащия и заблуждаващ начин, по който са обявени пред потребителите първоначалните условия и представяне на играта, включително и относно начина, по който са представени продуктите, участващи в нея, както и включването в тях на тези продукти, покупката на които не дава право на участие в играта. При това положение Комисията е преценила, че начинът на предлагане и презентиране на продуктите "Бюти Уанд - тример", "Комплект за шиене" и "Неопренов колан за отслабване" на електронната страница на ответника www. topshop. bg, подвежда и води до заблуда в крайния потребител, че закупувайки някой от тях се придобива право на участие в играта "Месеци на любовта и красотата", чрез което би могло да се повлияе на икономическото му поведение и на избора му да осъществи конкретната покупка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че "Студио Модерна- България" ЕООД е организатор на промоционалната игра "Месеци на любовта и красотата" и официалните Правила и условия за участие в наградната игра на Топ Шоп "Месеци на любовта и красотата" са публикувани в интернет на адрес: https://content.avenija.com/... BG/image/love_beauty_2011/ Pravila_na_igra_Meseci_na_liubovta.pdf. Съобразно т. 5.1 и т. 5.2 от горепосочените правила, участието в играта е обвързано с покупка на промоционален продукт от марката Топ Шоп в периода 3.02.2011 г. - 31.03.2011 г., като продуктите, чиято покупка дава право за участие в играта /промоционалните продукти/, са "всички продукти с марката Топ Шоп". Съдът не споделя възражението жалбоподателя, развито в съдебното производство, че нямало техническа възможност за заблуда на евентуалните потребители. В приложената преписка на стр. 5 от папка № 1 се съдържа Приложение № 1 към Протокол № ДРЕ-147/21.02.11 г., от което се установява по безспорен начин, че в централната част на интернет страницата на "Студио Модерна - България" ЕООД - www. topshop.bg в правоъгълно каре се съдържа следният текст: "Спечели красиво приключение за двама! Поръчай продукт и спечели пътешествие за двама в Италия или Франция!" и бутон с надпис "Кликни тук". Няма спор между страните, че при натискане на бутона "Кликни тук" се отваря страница: NA_https://www.topshop.bg/love_... cix=121593&med=osm&orig=NA&vir=no&srcint=bg_multich_ts-buy-prod-win-trip_ osm_sa_v1&refint=osm с изглед и съдържание, обективирани в Приложение № 3 към Протокол № ДРЕ-147/21.02.11 г. От цитираното приложение е видно, че в горната част на интернет страницата е разположен текст: "Спечели незабравимо пътуване за двама! С всеки поръчан продукт увеличаваш шанса си да спечелиш страхотна награда - пътешествие за двама! Промоцията е в сила до 31.03.2011 г." и под текста са обособени една под друга описаните по-горе две секции, втората от които е оформена като правоъгълник, в горната част на който е разположен текст: "Месеци на любовта и красотата! Други" и под заглавието, в този правоъгълник са разположени в три колони предлаганите продукти чрез снимки и кратко описание на предназначението им, сред които са: "Бюти Уанд - тример" на цена от 16,90 лв.; "Комплект за шиене" - 14,90 лв. и "Неопренов колан за отслабване" - 19,90 лв. При тези прецизно установени факти и обстоятелства, КЗК е извела верни и обосновани правни изводи, които се възприемат от решаващия съдебен състав. Не може да се възприеме твърдението на жалбоподателя, че евентуалната заблуда се избягва с изписването на думата "Други" с червен цвят. Специализираният орган по конкуренцията е изследвал дали цялостното впечатление от рекламното послание, което обективизира рекламната концепция на дружеството, е възможно да заблуди потребителите, към които е насочено и по този начин да доведе до изкривяване на конкуренцията на пазара. В конкретната хипотеза са налице продукти с цена под 20 лв., които не дават възможност за участие в промоцията, към която препраща рекламният банер на играта, но това обстоятелство не е отразено изрично от рекламодателя. Предвид на това КЗК правилно е приела, че разглеждани в съвкупност отделните елементи на рекламата водят до възможността у потребителя да възникне заблуда, че закупувайки някой от тези продукти, той е придобил право на участие в Играта. Законосъобразно е установено в мотивите на обжалваното решение, че посочената заблуда може да повлияе на икономическото поведение на потенциалния потребител и да се отрази върху избора му за покупка на някой от посочените продукти. Без основание е твърдението, развито в жалбата, че надписът "Месеци на любовта и красотата. Други" не е заглавие на секция, а било част от по-горния банер, представляващ най-продавания продукт от всички продукти с марката Топ шоп. От Приложение № 3 към Протокол № ДРЕ-147 от 21.02.11 г. е видно, че посоченият надпис не е свързан със съдържащата се по-горе секция "Топ продукт. Месеци на любовта и красотата!", а е разположен като заглавие на отделна секция, оформена като правоъгълник и отделена от останалата част от страницата чрез тънка линия. За да установи осъществена заблуждаваща реклама КЗК точно е определила процесния период и приложимите в конкретната хипотеза материални и процесуални разпоредби на ЗЗК (обн., ДВ, бр. 102 от 2008 г., изм. и доп., бр. 42 от 5.06.2009 г.). В мотивите на оспореното решение правилно е отразено, че в разпоредбите на чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК са регламентирани специалните състави на нелоялна конкуренция, но за да бъде определено поведението на съответното дружество по някой от тях, следва да са налице кумулативно и изискванията на законодателя, посочени в общия състав по чл. 29 от ЗЗК, а именно: извършване на стопанска дейност, отношение на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, чрез което се уврежда или се създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. "Студио Модерна - България" ЕООД безспорно е предприятие по § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващо стопанска дейност, обективираща се чрез продажба на стоки и продукти на територията на страната, като в случая елементът "наличието на отношения на конкуренция между страните по преписката" не се обсъжда, защото производството е образувано служебно и по него няма насрещни страни. Решаващият съдебен състав счита, че нормите на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК са тълкувани и приложени правилно от КЗК, тъй като с тях се дефинира заблуждаващата реклама, като една от формите на нелоялна конкуренция, която е забранена поради негативния ефект, който оказва или може да окаже, както върху отношенията между конкурентите, така и върху икономическото поведение на потребителите. В защита на особено важни комплексни интереси в чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК е регламентирана общата забрана за заблуждаваща реклама, която изцяло е в съответствие с европейските разпоредби на Директива 2006/14/ЕО на Европейския парламент и Съвета относно заблуждаващата и сравнителната реклама. По силата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Целта на горепосочената норма вярно е определена от КЗК в мотивите на обжалваното решение - да се ограничат действията на предприятията при създаването и разпространението на реклами, с цел да се избегнат рекламни послания, които изнасят неверни твърдения, използват неясни послания, които премълчават или преувеличават информация, която достига до крайния потребител. За да установи наличието на заблуждаваща реклама Комисията законосъобразно е изследвала доколко в настоящия случай е осъществена реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, която легална дефиниция определя като "реклама" всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. При постановяване на обжалваното решение КЗК е установила, че обсъдени в съвкупност - начинът на предлагане на продуктите, включващ "пътя", по който се стига до тях - чрез препращане от банера на играта, оформлението на страницата и липсата на посочване на марката на продукта, съответно обозначаване, че същият не е с марка Топ шоп, обуславят реалната възможност у потребителя да възникне заблуда, че закупувайки някой от тези продукти, той би придобил право на участие в спорната игра на "Студио Модерна - България" ЕООД. В тази връзка след като е отчела заблуждаващия характер на процесната реклама КЗК законосъобразно се е произнесла относно субекта, който носи отговорност за нейното създаване и разпространение. В настоящата хипотеза организаторът на рекламната кампания "Студио Модерна - България" ЕООД е и дружеството, изготвило рекламната концепция на играта "Месеци на любовта и красотата", от което следва обоснованият извод на Комисията, че "Студио Модерна - България" ЕООД е субектът, който на основание чл. 32, ал. 2 от ЗЗК носи отговорност за извършеното нарушение на ЗЗК чрез извършената заблуждаваща реклама. Относно развитите в жалбата до съда оплаквания за нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон, настоящият съдебен състав счита, че са неоснователни. Твърдението на жалбоподателя е за нарушение на т. 18 от Преамбюла на Директива 2005/29/ ЕО, според която Съдът на Европейските общности намира за необходимо при вземане решения по дела за реклама да се проучва въздействието върху типичния национален потребител, а в случая КЗК не е определила кои са средните типични потребители. Съдът не възприема становището на жалбоподателя, защото директивата, на която той се позовава, е отменена с Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент, която надлежно е транспонирана в националното законодателство - чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК /обн., ДВ, бр. 102 от 2008 г., изм. и доп., бр. 42 от 5.06.2009 г./ относно заблуждаващата и сравнителна реклама, с която директива се отменя Директива 84/450/ЕИО на Съвета, изменена с Директива 97/55/ на ЕП и Съвета и цитираната от жалбоподателя Директива 2005/29/ЕО. От значение е и обстоятелството, че в настоящата хипотеза потенциалните потребители са всички лица, които биха се запознали с процесното рекламно послание, които с оглед естеството на рекламата по интернет са неограничен брой, поради което няма как да се определи средния тип национален потребител. В § 13, т. 1 от ДР на Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ като "потребител" е определено всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност. За настоящия съдебен състав е от значение обстоятелството, че нито ЗЗК, нито ЗЗП регламентират понятията "национален потребител" или "среден потребител". Съдът счита, че е без правно основание оплакването на жалбоподателя, че Комисията не е анализирала икономическото поведение на потребителите, защото установеното от КЗК нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК не е резултатно, тоест законодателят е регламентирал алтернативно, че рекламата е заблуждаваща, когато подвежда или може да подведе, може да повлияе, нанася или може да нанесе вреди на конкурент. По отношение развитото в жалбата твърдение за несъответствие на обжалваното решение с целта на закона, решаващият съдебен състав намира, че също е неоснователно и произтича от неправилно тълкуване на приложимите норми на ЗЗК. Съдът счита, че в съответствие с целта на закона органът по конкуренцията е преценил, че жалбоподателят е следвало да осъществи защитата си съобразно текста на чл. 95 от ЗЗК, с която специалната норма се разпределя доказателствената тежест. В случая рекламодателят е следвало да обоснове, че спорната рекламата не съдържа белези, които я правят забранена, като възможността жалбоподателят да осъществи адекватна защита на интересите си в още в административния процес пред Комисията е съществувала през цялото време на това производство - първото писмо до "Студио Модерна" ЕООД е от 1.03.2011 г., дружеството своевременно е уведомявано за хода на проучването и за разширяването предмета на преписката. Във връзка с развитите в жалбата до съда възражения срещу размера на наложената имуществена санкция, настоящият съдебен състав счита следното: Атакуваният размер е в съответствие с нормите на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от ЗЗК и чл. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изменена с решение № 330/17.03.2011 г. на комисията. При определяне на конкретния размер е съобразено обстоятелството, че предходната година е 2010 г. и нетните приходи на жалбоподателя от продажби са правнорелевантни при изчисляване размера на санкцията. При налагане на оспорената санкция са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, като е съобразено, че заблуждаваща реклама притежава висока степен на обществена опасност, защото отрицателният ефект от нея се отразява на конкурентите и на потребителите, които както е отразено по-горе са неограничен брой лица. При определяне размера на имуществената санкция е отчетен фактът, че заблуждаващата информация е разпространена чрез интернет страницата на жалбоподателя и е възможно достигането й до всеки потребител в интернет пространството. В мотивите на обжалваното решение е отразен сравнително краткия период на извършване на нарушението, който се определя от двумесечния период на провеждане на играта, поради което КЗК е дефинирала установеното нарушение като "леко", за което т. 17а от горепосочената методика определя основен размер на санкцията до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. В случая не е спорно, че визираните приходи възлизат на 17027000 лв. и КЗК е определила конкретен размер на имуществената санкция в размер на 0,5 % от нетните приходи от продажби на дружеството за 2010 г. Съдът констатира, че комисията е изчислила наложената санкция при смекчаващи отговорността обстоятелства, но не е изложила съображенията си за това. Настоящият съдебен състав счита, че този пропуск не съставлява нарушение от категорията на съществените и не налага отмяна на решението само на това основание, защото като краен резултат наложената санкция в размер на 0,5 % е съответстваща на установеното леко нарушение. С оглед на това съдът приема, че КЗК при индивидуализацията на санкцията е спазила принципите и целите на наказанието - нарушителят да бъде възпрян от повторно извършване на нарушението и да се предотвратят нарушения от други предприятия. В конкретната хипотеза размерът на наложената санкция е съответстващ на изискванията на т. 18.1. от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, като за смекчаващи отговорността обстоятелства е възприето това, че жалбоподателят е предприел действия за преустановяване на нарушението след намесата на КЗК и е налице активно съдействие от негова страна по време на разследването от Комисията. При това положение решаващият съдебен състав счита, че имуществената санкция правилно и законосъобразно е изчислена на 0,5 % от нетните приходи от продажби на дружеството за 2010 г. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с жалбата пороци - съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон и несъответствие с целта на закона, като при осъществената служебна проверка е установено, че решението е постановено от компетентния за това орган в предвидената за това форма. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК "Студио Модерна - България " ЕООД, гр. София следва да заплати на ответника по жалбата юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определен в съответствие с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,