Решение № 1718 от 9.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9265/2015 г.

Решение № 1718 от 9.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9265/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производството е по реда на чл. 145 и следващите, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба на "О. Б." ООД, седалище и адрес на управление гр. С., подадена чрез пълномощник адв. Е. Е., против решение № 542 от 30.06.2015 г. по преписка № КЗК-120/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Ф. П." ООД, гр. С., както и че Г. М. Г. от гр. Л. и С. И. Х. от гр. С., не са извършили нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, във връзка с чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се излага, че КЗК не е установила действителното положение по отношение твърдените нарушения, предвид на това, че Г. М. Г. и С. И. Х. докато са служители в "О. Б." ООД са регистрирали "Ф. П." ООД, чиято основната дейност е интернет реклама и по този начин са привлекли клиентите на дружеството. Излага, че са представили доказателства по преписката, че клиенти на дружеството са станали клиенти на "Ф. П." ООД и ползват услугите по интернет реклама. Излага, че КЗК не е съобразила, че е осъществена състава на чл. 29 от ЗЗК, след като ответните физически лица са били служители на "О. Б." ООД и са учредили дружество със същия предмет на дейност и осъществяват чрез него дейност на същия пазар за онлайн реклама. Иска, да се отмени решението на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител ст. юриск. Т. Г. оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на оспореното решение. Иска, да се отхвърли жалбата и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Ф. П." ООД, чрез процесуален представител адв. Северинов оспорва жалбата като неоснователна. В представени по делото писмени бележки излагат доводи, че правилно КЗК е установила, че не е осъществен съставът на нарушенията по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК и иска жалбата да бъде оставена без уважение. Заинтересованите страни - Г. М. Г. и С. И. Х., редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в 14-дневния срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 542 от 30.06.2015 г. по преписка № КЗК-120/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Ф. П." ООД, гр. С., както и че Г. М. Г. от гр. Л. и С. И. Х. от гр. С., не са извършили нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, във връзка с чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. КЗК е изследвала предпоставките за нарушение по специалния състав на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, като е приела, че в хода на проучването не е установено недобросъвестно поведение от страна на "Ф. П." ООД в процесния период, което да е довело до прекратяване или осуетяване на търговските отношения на клиенти с "О. Б." ООД. Приела е, че обстоятелството, че при регистрацията му в ТР (29.09.2014 г.), физическите лица (ответници) са служители в конкурентното дружество (до 16.10.2014 г.), само по себе си не е достатъчно за ангажиране отговорността на ответните страни за нелоялни действия по смисъла на ЗЗК - през посочения период (твърде кратък - по-малко от двадесет дни), както и не са установени действия от страна на ответното дружество или на физическите лица, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика. КЗК е изследвала и наличието на кумулативните предпоставки по основния състав на забраната за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК и въз основа на установената фактическа обстановка е приела, че от страна на "Ф. П." ООД не е налице поведение, което противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на общата забрана за нелоялна конкуренция, както и че в искането на "О. Б." ООД не са изложени твърдения за наличието на други действия или бездействия, които противоречат на добросъвестната търговска практика и застрашават или увреждат интересите му. По тези съображения е приела, че "Ф. П." ООД не е осъществило нарушение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. По отношение на физическите лица Г. М. Г. и С. И. Х., КЗК е приела, че действията им не следва да бъда разглеждани като извършване или съдействие за извършване на нарушение, тъй като не е налице една от двете хипотези по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, и след като дружеството "Ф. П." ООД не е извършило нелоялна конкуренция, не може да бъде ангажирана тяхната отговорност по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Обжалваното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие е с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че производството пред КЗК е инициирано по искане на "О. Б." ООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК срещу "Ф. П." ООД, Г. М. Г. и С. И. Х. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК и налагане на предвидените в закона санкции. Твърденията за нарушения са свързани с това, че "Ф. П." ООД е регистрирано на 29.09.2014 г. от лицата Г. М. Г. и С. И. Х. като съдружници с по 50 % от капитала на дружество, докато двамата са все още служители на "О. Б." ООД, като са осъществявали услуга "интернет реклама" посредством сайт www. firstpage. bg., който включва осигуряване на участие в онлайн каталог, пакети от услуги - поставяне на банери, рекламни съобщения и др., каквито дейности и услуги се осъществяват от "О. Б." ООД. КЗК е идентифицирала страните в производството и е установила, че "О. Б." ООД осъществява дейност, свързана с предоставяне на интернет реклама на фирми, поддържане на онлайн бизнес каталог от 2011 г. до постановяване на решението, като регистрира и поддържа интернет страница www. onlinebulgaria. bg от 14.03.2011 г. Интернет страницата www. onlinebulgaria. bg представлява онлайн каталог с данни на фирми, предоставя услугата интернет реклама на фирми на абонаментен принцип за определен период - от един месец до една година, като предлага на клиентите изграждане на презентационна страница на дружествата, оптимизиране на реклама на клиентите на първа страница в Google по ключови думи, свързани с дейността им. Клиентите се набират чрез използване на данни (телефони и електронни пощи) от търговския регистър и база данни от "Сиела". На 18.06.2014 г. "О. Б." ООД е сключило трудов договор - Договор № 017/18.06.2014 г. с Г. М. Г. за длъжност "рекламен агент" с функции да създава база от клиенти, осъществяване на директни продажби по телефон, в търговските обекти на "О. Б." ООД. На 16.10.2014 г. е прекратено трудовото правоотношение на Г. М. Г.. На 28.07.2014 г. "О. Б." ООД е сключило трудов договор - Договор № 022/28.07.2014 г. със С. И. Х. за длъжност "рекламен агент" с функции да създава база от клиенти, осъществяване на директни продажби по телефон, в търговските обекти на "О. Б." ООД. На 16.10.2014 г. е прекратено трудовото правоотношение със С. И. Х.. "Ф. П." ООД е вписано в търговския регистър на 29.09.2014 г.) със съдружници Г. М. Г. и С. И. Х. и извършва стопанска дейност, свързана с предоставяне на интернет реклама, изграждане на рекламно представяне, чрез интернет страницата www. firstpage. bg от 6.11.2014 г. (датата на първата издадена фактура) и към момента на постановяване на решението. Интернет страницата www. firstpage. bg е рекламен сайт, изпълняващ функцията на регистър с публичен достъп, като за целта събира и предоставя право на публикуване, при определени условия, на информация за физически или юридически лица, като отдава информацията за участниците в електронното пространство за ползване от трети лица в качеството им на ползватели. В хода на производството пред КЗК е установено, че и ответното дружество "Ф. П." ООД, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват дейност в интернет, свързана с предоставяне на интернет реклама, изграждане на рекламно представяне на фирми чрез онлайн бизнес каталози www. onlinebulgaria. bg и www. firstpage. bg, която дейност ги поставя в конкурентни отношения. Установено е, че клиенти на "О. Б." ООД са различни търговски дружества: "М. У." ООД (през 2014 г.); "Б. ц. Д." ООД ( в периода 17.07.2014 г. до 30.06.2015 г. - постановяване на решението); "МБАЛ Х." АД (през месеците май, юни, август и септември 2014 г.); "И.-М." ООД (от месец август 2014 г. до 30.06.2015 г. - постановяване на решението); "А." АД (от февруари 2014 г. до края на 2014 г.); "Е. - 10" ООД (от януари 2014 г. до 1.01.2015 г.), които рекламират дейността си в онлайн каталога www. onlinebulgaria. bg по заплатена услугата "поддръжка на интернет реклама" (описани подробно в т. 14 - 25 от фактическата част на решението). Установено е, че "Ф. П." ООД няма търговски отношения с "Б. ц. Д." ООД и не рекламира дейността му в онлайн бизнес каталог www. firstpage. bg, но рекламира дейността на хотела чрез безплатен банер, който е активен и към момента на постановяване на решението. Дружеството "А." АД е ползвало услугите "поддръжка на интернет реклама" на "Ф. П." ООД чрез онлайн каталога www. firstpage. bg, видно от предоставена фактура от 18.11.2014 г. На 28.11.2014 г. "Е. - 10" ООД получава оферта за интернет реклама в електронната страница www. firstpage. bg от С. Х. - търговски представител на "Ф. П." ООД, но няма търговски отношения. Дружеството "Я. И." ООД единствено е в търговски отношения с "Ф. П." ООД от 19.11.2014 г., във връзка с предоставяната услуга "поддръжка на интернет реклама", видно от фактура от 19.11.2014 г. С останалите посочени по-горе дружества, които са в търговски отношения с "О. Б." ООД, дружеството "Ф. П." ООД няма търговски отношения. С обжалваното решение е определен процесен период от 29.09.2014 г. - когато ответното дружество е регистрирано, до постановяване на решението - 30.06.2015 г. С жалбата против решението на КЗК се твърди, че "Ф. П." ООД през процесния период е създало търговски отношения с дружества (посочени в жалбата), които са в търговски отношения и с "О. Б." ООД, но не са представени конкретни доказателства. С определение от 6.04.2016 г. на жалбоподателя са дадени указания за доказване на твърденията си, както и да конкретизира доказателствените си искания, които в хода на производството не са изпълнени. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е приела от правна страна, че с извършените от "Ф. П." ООД действия не са допуснати нарушения на глава VII от ЗЗК. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на материалноправни разпоредби по ЗЗК. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че незаконосъобразно КЗК не е установила нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. С твърдението за нарушение жалбоподателят е заявил, че "Ф. П." ООД е регистрирано на 29.09.2014 г. от лицата Г. М. Г. и С. И. Х. като съдружници с по 50 % от капитала на дружество, докато двамата са все още служители на "О. Б." ООД, които са осъществявали услуга "интернет реклама" посредством сайт www. firstpage. bg., който включва осигуряване на участие в онлайн каталог, пакети от услуги - поставяне на банери, рекламни съобщения и др., каквито дейности и услуги се осъществяват от "О. Б." ООД. КЗК е изследвала наличието на кумулативните елементи от състава на нарушението, като въз основа на установените факти в производството е приела, че не е доказано, че "Ф. П." ООД е извършвало нелоялни действия спрямо молителя, поради и което е приела, че не е налице един от елементите на състава - нелоялно поведение. При извършения анализ на предлаганите от двете дружества услуга - интернет реклама, чрез онлайн бизнес каталози www. firstpage. bg и www. onlinebulgaria. bg. обективно е установено, че интернет рекламата не налагат сключването на писмен договор и не води до обвързване на клиентите в дългосрочен план, както и че услугата се осъществява чрез използване на данни (електронни пощи и телефони) от търговския регистър и база данни от "Сиела" на потенциални клиенти, като им се изпраща предложение за реклама. В тази връзка законосъобразно КЗК е приела, че липсата на пречки от нормативен или друг характер за предоставяне на този вид интернет реклама, създава възможност за широк кръг потребители на тази услуга, да рекламират дейността в един и същи период в няколко бизнес справочника, без това пряко да се отразява на отношенията им с доставчиците, стига привличането на нови клиенти да не е осъществено в разрез със забраната на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно чл. 36, ал. 1 от ЗЗК се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Нормата предвижда четири хипотези, като се изисква нелоялно поведение (действие), в резултат на което е необходимо настъпването на конкретен и доказан вредоносен резултат. В правния си анализ КЗК е приела, че от страна на "Ф. П." ООД не е установено извършено нелоялно поведение (действие или бездействие), както и не е установено поведението на дружеството конкурент да е довело до прекратяване или осуетяване на търговските отношения на клиенти с "О. Б." ООД. Обективно е установено, че дружеството е започнало да предоставя услугата "интернет реклама" от 06 ноември 2014 г., а трудовите правоотношения между "О. Б." ООД и съдружниците на дружеството Г. М. Г. и С. И. Х. са прекратени на 16.10.2014 г. Действително в периода от регистрацията на "Ф. П." ООД - 29.09.2014 г. до прекратяване на трудовите правоотношения - 16.10.2014 г. с физическите лица Г. М. Г. и С. И. Х., последните са били служители в "О. Б." ООД, но това не обуславя нелоялно поведение по смисъла на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, което да противоречи на добросъвестната търговска практика, след като в този период не са нелоялно привлечени клиенти на "О. Б." ООД към "Ф. П." ООД, както и не са налице данни да са прекратени или да са нарушени сключени договори, или да е осуетено сключването им с конкуренти. Не е доказано в производството поведение на "Ф. П." ООД, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Самото създаване на дружеството и встъпването му на пазара на интернет реклама съставлява свободна и лоялна конкуренция, доколкото не е установено поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика, както и не са прекратени или осуетени търговските отношения на конкурента "О. Б." ООД с негови клиенти. Единствено "А." АД е рекламирало в един и същи период дейността си и в двата онлайн бизнес каталози www. firstpage. bg (от 18.11.2014 г.) и www. on1inebulgaria. bg (от 11.02.2014 г. и от 27.11.2014 г.), но дружеството впоследствие не е подновило интернет рекламата си и в двата онлайн каталога. От друга страна не е установена и доказана пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между поведението на "Ф. П." ООД, което да е в нарушение на добросъвестната търговска практика, както и не е доказано настъпване в резултат на тези действия на негативни последици свързани с прекратяване или осуетяване на търговски отношения с клиенти. В случая не е установено наличието на останалите елементи от състава на нарушението (в някоя от посочените хипотези), поради и което като краен резултат изводът на КЗК, че не е осъществен състава на нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е законосъобразен. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че КЗК не се е произнесла по твърдението за нарушение на общия състав по чл. 29 от ЗЗК. При извършения правен анализ законосъобразно е установено от КЗК липсата на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на основния състав на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: при наличие на конкурентна стопанска дейност между двете дружества, да е налице действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което да уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Съгласно чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Отношението между общата забрана по чл. 29 от ЗЗК към специалните състави от чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК е такова на субсидиарност. Това отношение предполага изпълнение на общия състав на забраната винаги щом се касае до нарушение, изпълняващо от обективна страна фактическия състав на някоя от специално описаните в закона хипотези, без това обаче да изключва самостоятелното му приложение, когато деянието не може да се квалифицира по смисъла на чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. Възможно е също така и прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Г. седма, ако е налице действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. В случая КЗК обективно е преценила, че в искането на "О. Б." ООД не са изложени твърдения за наличието на други действия или бездействия от страна на "Ф. П." ООД, които да противоречат на добросъвестната търговска практика и застрашават или увреждат интересите му, поради което изследваното поведение не влиза в противоречие с общата забрана за нелоялна конкуренция и не обуславя нарушение по чл. 29 от ЗЗК. На следващо място в производството по делото не е установено "Ф. П." ООД да е извършило нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, за което физическите лица Г. М. Г. и С. И. Х. да са съдействали за осъществяването му. Налице е обусловеност на отговорността на физическите лица от извършване на нарушение от юридическото лице и липсата на отговорност за юридическото лице предопределя липсата на отговорност и на лицата, за които се твърди, че са му съдействали. Законосъобразно КЗК е изследвала двете хипотези за евентуална отговорност на физическите лица по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, като при проучването и в производството пред съда не се установи поведение от тяхна страна, което да съставлява нарушение на ЗЗК или съдействие на "Ф. П." ООД за извършване на нарушение. От фактическа страна не се установи поведение на физическите лица, което да обуслови приложение на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, поради което законосъобразно КЗК е приела, че не е установено нарушение. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса с оглед направеното искане от пълномощника на КЗК за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,