Решение № 3683 от 1.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15672/2014 г.

Решение № 3683 от 1.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15672/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от управителите Атанасиос Кацирубас и Милан Залетел, подадена чрез процесуалния представител юрк. Д. Велянова, срещу решение № 1467 от 20.11.2014 г., по преписка № КЗК- 1158/2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РШ-33/30.09.2014 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД за откриване и Решение № РШ-36/13.10.2014 г. на същия възложител за промяна на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на мобилен оператор за предоставяне на далекосъобщителна услуга по стандарт GSM/UMTS за нуждите на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД" В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, особено в решението за откриване на процедурата, издадено при несъобразяване с основните принципи на ЗОП и в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, а това за промяна-при несъобразяване с разпоредбите на чл. 27а, ал. 3 и чл. 28, ал. 1, т. 9 от ЗОП. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки че са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, в частта досежно оценката по показател "Тт", който давал "категорично предимство на единия от участниците в обществената поръчка да я спечели", тъй като методиката е от "затворен тип", а относно останалите показатели е пределно ясно, че всеки от участниците ще направи предложение, носещо му максимален брой точки. По същия начин, и отново при несъобразяване с изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки че и по отношение на показател Ц1 -месечна абонаментна такса, последният не е съобразен с прогнозната стойност на обществената поръчка, сп довод, че дори и при предлагане на най-ниската цена за месечна абонаментна такса от 20.00 лв., получената стойност би я надхвърлила. На трето място касаторът твърди, че КЗК незаконосъобразно приела и оспорения акт за промяна на решението за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки че към него възложителят не е приложил проект на договор, което счита за самостоятелно основание за отмяна на решението за откриване. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваните решения на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител юрк. Д. Велянова, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба. Ответникът - Управителят на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, в писмено становище, чрез процесуалния си представител юрк. Д. Димитрова, оспорва жалбата като неоснователна с доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли то да се остави в сила. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че оспореното решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка и това за промяната му, са законосъобразни, тъй като не са въведени условия и изисквания, които дават предимство и необосновано да ограничават участието на лица в обществената поръчка, т. е. да са дискриминационни и да са нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Намира, че правилно КЗК е приела за неоснователно оплакването на жалбоподателя, че възложителят е заложил в документацията необективен метод за оценка по подпоказател "Тт", отразяващ покритието на GSM и UMTS мрежата към 31.12.2013 г., който предопределял избора на изпълнител, тъй като фактът на публичността на информацията по този показател не прави избора на участник предопределен, защото наличието на още 10 подпоказателя осигурява възможност на участниците в процедурата да "наваксат" евентуалната загуба на точки по този конкретен подпоказател. Освен това намира за правилно и приетото от КЗК, че не е налице основание за отмяна на решението за отриване на поръчката, както и на решението за промяна, относно второто оплакване-че показател Ц1 - месечна абонаментна такса, не е съобразен с изискванията на възложителя за количество, обем и прогнозна стойност, тъй като прогнозната стойност е ориентировъчна, за получаване на максималния брой точки по този показател няма фиксирана минимална цена на абонаментната такса, а и в проекта на договора изрично е предвидено, че срокът на предоставяне на услугите е 24 месеца или до достигане на прогнозната стойност. На последно място счита, че жалбоподателят не е бил лишен от възможността да се запознае с клаузите на проекта на договора, който безспорно е наличен в първоначалната документация, а липсата му към решението за промяна не води до незаконосъобразност на процедурата, защото съдържанието на проекта на договора не е променено и направените във второто решение промени не го засягат, т. е. не е нарушена разпоредбата на чл. 27а, ал. 3 ЗОП. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № РШ-33/30.09.2014 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, променено с Решение № РШ-36/13.10.2014 г. на възложителя. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка и този, с който е променен, са незаконосъобразни, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Възраженията са три групи, първата от които- за нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция и чл. 25, ал. 5 от ЗОП с твърдение, че в методиката възложителят е предвидил необективен метод за оценка по показател "Тт" ("Покритие на GSM и UMTS мрежата на участника по територия на страната, изчислено като средно-аритметична стойност 10% тежест и максимално 10, т. в комплексната оценка), който не можел да отчете законосъобразното конкурентно предимство на едни участници спрямо други, а и не можело обективно да се определи икономически най-изгодната оферта, тъй като предварително било ясно кой от участниците ще спечели поръчката, предвид данните от годишния доклад на КРС за покритието на телекомуникационните оператори, който е официален, публичен и общодостъпен документ. Втората група възражения касаели допуснати от възложителя нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП в частта досежно заложения показател Ц1 в оценката на ценовите предложения, който намирал за несъобразен с количеството и обема на обществената поръчка, с довод, че и при предоставяне на най-ниската цена за месечна абонаментна такса от 20.00 лв., получената стойност би надхвърлила прогнозната стойност на обществената поръчка. На последно място твърдял, че е съпътстващите документацията образци към решението за промяна, възложителят не е приложил проект на договор, а е изискал от участниците да декларират, че приемат неговите клаузи, който пропуск счита, че ги лишавал от възможността да се запознаят с правата и задълженията на страните по него, освен че нарушавал и чл. 27а, ал. 3 ЗОП . От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея първо решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценка- икономически най-изгодната оферта, а с второто е предвидил само промени досежно датата на подписване на договора и изправил допусната явна фактическа грешка в документацията за участие само досежно част втора, раздел VII, чл. 28 от документацията за участие -в оценъчната скала за показател Ц4 -цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че предвидените общо количество или обем са за гласови услуги - 600 потребители, пренос на данни и достъп до интернет - 60 потребители, а прогнозната стойност е 300 000 лева без ДДС. Досежно второто спорно обстоятелство установила, че показателите на техническото предложение за изпълнение на поръчката са с обща тежест 20%, в т. ч.: 1. Покритие на GSM и UMTS мрежата на участника по територия на страната, изчислено като средно-аритметична стойност - 10% и 2. Процент отстъпка при закупуване на апарати - 10%, а тези на предлаганата цена - с обща тежест 80%, са: 1. Месечна абонаментна такса - 20%, 2. Безплатни минути извън "затворената група" в собствената мобилна мрежа - 15%, 3. Безплатни минути за национални разговори извън "затворената група" и извън мобилната мрежа на оператора - 10%, 4. Цена на минута национален разговор към всички мрежи в страната (след изчерпване на безплатните минути) - 10%, 5. Цена на минута за входящи и изходящи разговори в роуминг за страни от ЕС, изчислена като средно-аритметична стойност - 5%, 6. Цена на минута за разговори към международни оператори по зони, изчислена като средно-аритметична стойност - 5%, 7. Цена на СМС национален, изчислена като средна аритметична стойност 5%, 8. Цена на СМС в роуминг, изчислена като средно-аритметична стойност - 5%, 9. Месечна такса за СИМ карта с 44 640 безплатни минути месечно за разговори в група и без възможност за изходящи разговори извън групата и без услуга роуминг - 5%. По отношение на следващото спорно обстоятелство констатирала, че оценяването на техническите предложения за изпълнение на поръчката (Т), се осъществява по формулата: Т=Тт +Тм Тт-покритие на GSM и UMTS мрежата на участника по територия на страната, изчислено като средно-аритметична стойност -10% тежест и максимално 10т. в комплексната оценка, като участникът декларира в техническото си предложение покритията на GSM и UMTS мрежата му към 31.12.2013 г., а комисията на възложителя изчислява средно аритметична стойност. В тази връзка е посочила и данните от публикувания на интернет страницата на Комисия за регулиране на съобщенията годишен доклад за 2013 г. за покритието към 31.12.2013 г. на мобилните наземни мрежи на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ" ЕАД и БТК. Досежно възражението за незаконосъобразно предвиден критерий за оценяването на ценовите предложения (К), КЗК установила, че възложителят предвидил то да се извърши по формулата К= Ц1 +Ц2+ ЦЗ + Ц4 +Ц5+ Ц6+ Ц7 +Ц8+ Ц9, където за Ц1-месечна абонаментна такса са предвидени 20т., и че в случаите, когато участник предложи месечна абонаментна такса до 20.00 лв. без ДДС, той получава максимален брой точки -20,съответно- при месечна абонаментна такса от 20.01 лв. без ДДС до 25.00 лева без ДДС- 10 точки, и при месечна абонаментна такса над 25.00 лева- 0 точки. По последвано възражение на оспорващото дружество КЗК е установила, че в на интернет страницата на възложителя "Профил на купувача" е публикувана утвърдената по процедурата документация, включително проект на договор, в чийто чл. 5 е посочен срокът за предоставяне на услугите - 24 месеца или до достигане на прогнозната стойност. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че предвиденият метод за оценка на подпоказател "Тт" не е необективен и ограничителен, респ. не е нарушен чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Този си извод обосновала със съображението, че от една страна е верно, че от годишния доклад за 2013 г. на КРС покритието, което трите мобилни оператора декларират по население и територия, е публична информация, но от друга страна преценила този факт за необуславящ извод, че предварително можело да се определят оценките на потенциалните участници, тъй като вторият показател от оценката на техническото предложение - процент отстъпка при закупуване на апарати, имащ същата тежест - 10%, като общо двата показателя имат едва 20 % от общата тежест в оценката, а останалите 80% са разпределени между девет подпоказателя, формиращи предлаганата цена. На тази база стигнала до извод, че от факта, че информацията по единия показател е публична, не следва извод за предопределен избора на участник, с решаващ мотив, че наличието на още десет подпоказателя дава шанс на участниците "да наваксат евентуалната загуба" на точки по този подпоказател. По втората група възражения КЗК обосновала извод за неоснователност на възражението, че заложеният показател Ц1 -месечна абонаментна такса, не е съобразен с количеството и обема, както и с прогнозната стойност на обществената поръчка. До този извод стигнала като съобразила, че в методиката за оценка на предложенията на участниците процесният подпоказател Ц1 е с тежест от 20% в общия показател на предлагана цена, съответно прогнозната стойност е 300 000 лева, като се предвиждат 600 потребители на гласови услуги и 60 такива за пренос на данни и достъп до интернет, като подпоказател Ц1 се оценява като за предложена месечна абонаментна такса до 20.00 лв., участниците получават максимален брой точки -20, за предложена такава от 20.01 лв. до 25.00 лева -10 точки, и за такса над 25.00 лева -0 точки. На тази база извела извод, че на първо място този показател е ясно дефиниран, а на второ-че неговият начин на оценяване предоставя възможност участниците да предложат месечна абонаментна такса в размер, който, като се умножи по броя карти и се съобрази с предвидения срок за предоставяне на услугите, се вмества в прогнозната стойност на поръчката. Така обосновала съображението си, че формулата за изчислението на този подпоказател е съобразена с изискванията на възложителя относно посочените количество и обем и прогнозна стойност, респ. не са налице нарушения на изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По третата група доводи КЗК приела липса на твърдяния порок, засягащ законосъобразността на процедурата. Преценила възражението на жалбоподателя за липсата на проект договор в променената документация за неоснователно, с оглед несъмнено установения факт, че проектът на договор е наличен в първоначалната документация, и този проект не е засегнат с направените впоследствие промени, т. е. че и разпоредбата на 27а, ал. 3 от ЗОП не е нарушена. Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура, нито в това за неговата промяна. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. От друга страна, съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Неоснователен е основният довод в настоящата жалба, че възложителят нарушил принципите на ЗОП и забраната на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид предвидения подпоказател "Тт" ("Покритие на GSM и UMTS мрежата на участника по територия на страната/, изчислен като средно -аритметична стойност -10% тежест и максимално 10 точки в комплексната оценка. С оглед изложеното по-горе досежно фактическите установявания на КЗК, а и предвид факта, че чрез GPRS комуникацията се пренасят данни към централния диспечерски пункт от над 40 помпени станции, водоеми и други съоръжения на територията на област-Варна, КЗК е извела правилен извод за неоснователност на съображението, че той бил необективен и че не можел да отчете законосъобразното конкурентно предимство на едни участници спрямо други, защото тежестта на оценката на спорния показател "Тт" е само 10% от общите 20%, които са определени като тежест в общата методика за оценка на техническото предложение. Освен това, останалите 80% са разпределени между девет подпоказатели, формиращи общия показател предлагана цена, поради което фактът, че информацията по единия показател е публична, не прави изборът на някой от участниците предопределен, защото наличието на още 10 подпоказателя дава възможност на участниците да компенсират евентуалната загуба на точки по процесния подпоказател. Не намира опора в закона и второто възражение в касационната жалба, че възложителят допуснал нарушение на чл. чл. 25, ал. 5 от ЗОП досежно заложения показател Ц1 -месечна абонаментна такса, а КЗК не установила това. По това възражение е обоснован изводът на КЗК, че при положение, че в методиката за оценка на предложенията на участниците този подпоказател е с тежест от 20% в общия показател предлагана цена, съответно прогнозната стойност на поръчката е 300 000 лева, с предвидени 600 потребители на гласови услуги и 60 за пренос на данни и достъп до интернет, и този подпоказател се оценява с ясно дефинирани и еднозначни указания, а в проекта на договор изрично е предвиден срок за предоставяне на услугите - 24 месеца, или до достигане на прогнозната стойност. При това положение твърдението правилно е преценено от КЗК за несъстоятелно. Най-сетне, неоснователно е и последното твърдение в настоящата жалба, че възложителят нарушил нормата на чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, като не публикувал отново -като част от документацията, проекта на договор към решението за промяна на това за откриване на обжалваната процедура. Съгласно чл. 27а, ал. 1 от ЗОП, в относимата редакция - /ДВ, бр. 33 от 2012 г./, възложителят може, по собствена инициатива или по предложение на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка, като съобразно ал. 3 промените по ал. 1 се извършват чрез решение за промяна, което се публикува в Регистъра на обществените поръчки в 14-дневен срок от публикуване на обявлението за откриване на процедурата. При положение, че въпросният проект на договор е наличен в първоначалната документация, достъпна в профила на купувача, и този проект не е засегнат с направените с второто решение промени, неговата липса в документацията към решението за промяна необуславя извод за наличие на порок, водещ до незаконосъобразност на процедурата. Следователно и по това възражение е обоснован и законосъобразен изводът на КЗК, изведен в тази посока, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,