Решение № 7206 от 15.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4272/2021 г.

Решение № 7206 от 15.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4272/2021 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Елдрайв Чарджинг" ЕАД, представлявано от изпълнителния директор С. С., чрез пълномощника адв. С., против решение № 714 от 9.02.2021 г., постановено от Административен съд - София- град, по адм. д. № 8957/2019 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдебният акт е постановен при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в липса на мотиви по оплакванията и обстоятелствата в жалбата, свързани с неизпълнение от административния орган на задължителните указания на съда. Касаторът счита, че решението е необосновано, защото правните изводи на съда за законосъборазност на процесния акт не са съобразени с действителната фактическа обстановка. Намира, че тези нарушения са довели и до нарушаване на материалния закон. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. К., който развива допълнителни съображения в подкрепа на застъпената теза за неправилност на атакувания съдебен акт. Представена е и писмена защита от упълномощения процесуален представител. Претендира се отмяна на обжалваното решение, като бъде постановено друго такова, с което да бъде уважена жалбата на "Елдрайв Чарджинг" ЕАД и бъде отменена Заповед № СОА 19-РД98-22 от 4.07.2019 г. на Кмета на Столична община, а преписката - върната на административния орган със съответните задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. При условията на евентуалност се отправя искане да бъде отменено съдебното решение, а делото да бъде върнато на Административен съд- София град за ново разглеждане от друг състав на съда със съответни задължителни указания. Претендира се и присъждането на сторените съдебно- деловодни разноски и адвокатски хонорар, съобразно представен списък. Ответникът - Кметът на Столична община, в депозирано писмено становище, чрез упълномощения си процесуален представител юрк. А. П., оспорва касационната жалба и отправя искане обжалваното решение, като правилно, да бъде оставено в сила. Съображения за правилността на решението на АССГ се поддържат от пълномощника и в проведеното съдебно заседания пред настоящата инстанция. Отправя се искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, и се противопоставя възражение за прекомерност на претендираните разноски от касатора. Ответникът "И Ви Пойнт" ООД, чрез пълномощниците адв. К. и адв. Д., оспорва касационната жалба. Изразява мотивирано становище за неоснователността на касационната жалба, като претендира заплащане на направените в процеса разноски за адвокатско възнаграждение. Допълнителни подробни доводи са развити в писмената защита, депозирана от адв. К.. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Елдрайв Чарджинг" ЕАД за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение е отхвърлена като неоснователна жалбата на "Елдрайв Чарджинг" ЕАД, против Заповед № СОА19-РД98-22/6.12.2017 г. на кмета на Столична община, с която е утвърдено класирането на участниците в публично оповестен конкурс 02- СО-2019 за отдаване на части от имоти, публична общинска собственост за поставяне на 25 зарядни станции / 50 зарядни точки за електрически превозни средства на 25 локации на територията на СО, съгласно одобрени схеми от Главния архитект на София и е определен "И Ви Пойнт" ООД за спечелил конкурса. За да достигне до този резултат, решаващият състав на Административен съд - София - град е приел, че при провеждане на оспорената конкурсна процедура и при издаване на процесната заповед не са допуснати твърдяните от жалбоподателя отклонения от задължителни процедурни правила и противоречия с материалния закон. При извършения фактически и правен анализ първоинстанционният съд е преценил като неоснователен довода на оспорващото дружество, че при работата си комисията по провеждане на конкурса неправилно е допуснала до участие кандидат, който не отговаря на заложените в документацията критерии за право на участие. В тази връзка, съдът е обсъдил възражението на "Елдрайв Чарджинг" ЕАД, че "И Ви Пойнт" ООД не е отговаряло на изискването по т. 5. 10. от Раздел 5 "Право на участие" да притежава сходен опит в реализацията, управлението и поддръжката на електронни/ електрически системи/ съоръжения при реализирането на сходни с предмета на конкурса дейности през последните три години, считано от датата на подаване на офертите, като е приел, че съобразно условията на документацията изискването е за деклариране в нарочен документ- Образец № 8, на изискуемия наличен опит, но не и за представяне на съответни документи в тази насока. В заключение, административният съд е приел още, че конкурсната комисия не е допуснала нарушения и при оценяване на подадените предложения: извършена е оценка по обявените критерии, съобразно Методиката за оценяване, като офертите са оценени по финансов показател "Предлагана наемна цена" и по технически показатели. В подробни мотиви е обосновано становището, че конкурсната комисия, действаща при оперативна самостоятелност, но обвързана от задължението си да спазва условията за провеждане на конкурса, правилно е оценила техническото предложение на "И Ви Пойнт" ООД с максимален брой точки. Доколкото е налице разлика в предлаганата от двамата участници месечна наемна цена, при която последното дружество е получило по- голям брой точки, то и крайната му оценка е по- висока, а в резултат на това е налице и правилно класиране, което обуславя и законосъобразност на крайния акт на Кмета на Столична община, с който е утвърдено това класиране. Решението е правилно. Неоснователно е оплакването на касатора за неправилна преценка от страна на административния съд на мотивираността на Заповед № СОА19-РД98-22/06.12.2017 г. на кмета на Столична община. В съдебното решение е прието, че оспорения акт отговаря на изискванията за форма, тъй като административният орган се е позовал в акта си на резултатите от работата на комисията, обективирани в съставения от нея Протокол вх. № СОА19-РД92-100/1 от 4.07.2020 г. Изводът е правилен, същият е и в съответствие с константната съдебна практика, според която фактическите и правните основания за издаването на един административен акт могат да бъдат изложени и в документ, приложен по преписката. Оспорената заповед е издадена на основание на протокол от 4.07.2016 г. на конкурсната комисия. По този начин органът е инкорпорирал в своя акт мотивите, изложени от конкурсната комисия в хода на оценка на допустимостта и оценяването на офертите. Както сочат и ответниците, този подход е в съответствие с Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд. В тази връзка, като напълно несъстоятелно следва да бъде преценено твърдението на касатора, че е налице вътрешна противоречивост на изводите на съда, който, въпреки че приемал самата заповед за мотивирана, считал, че тя е такава, защото мотивите се съдържат в друг съпътстващ документ. Неоснователно е и твърдението за допуснати нарушения на административно- производствени правила, състоящи се в невръчването на участника на документите, предхождащи издаването на процесната заповед. Не намират правна опора доводите на касатора, че документите, предхождащи издаването на заповедта за класиране, е следвало да му бъдат връчени "най- късно при връчването на самия акт". Както правилно е приел и съдът, в Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет /НУРПТК, Наредбата/ не е предвидено задължение за публикуване на протокола на конкурсната комисия или уведомяване на участниците за неговото съдържание чрез представяне на препис от същия. От друга страна, видно както от самото съдържание на жалбата до АССГ, от всички представени в хода на производството писмени становища, а и от изразените устни такива от страна на процесуалните представители, "Елдрайв Чарджинг" ЕАД е запознато със съдържанието на протокола на комисията за провеждане на конкурса и неограничено е упражнило защитата си в хода на проведеното съдебно производство. Не може да бъде споделено и оплакването на касатора за опороченост на извода на съда, че е спазен чл. 35 от Наредбата при назначаването на комисията. В писмената защита на процесуалния представител на касатора адв. К., в т. 2, изключително подробно е мотивирана тезата, че комисията, провела конкурса, е конституирана и е функционирала в ненадлежен състав, защото в нея са участвали двама общински съветници, без да има: а/ нарочно решение на СОС за включване на общински съветници в състава на комисията, взето при приемането на решението на СОС за провеждане на конкурса; б/ акт на председателя на СОС за поименно определяне на общинските съветници, издаден въз основа на решението по б. "а". Макар и подробно аргументирани, въведените твърдения по този аспект от спора са изцяло неоснователни. Видно от приложената по делото Заповед № СОА19-РД92-100/2.05.2019 г., Кметът на Столична община е назначил нарочна комисия за провеждане на процесния конкурс № 2-СО-2019 г., състояща се от пет редовни и трима резервни членове. За председател на комисията е определен Директора на Дирекция "Транспорт" в Столична община, а за редовни членове са избрани: главен юрисконсулт в Дирекция "Обществени поръчки и концесии" на СО, старши експерт в Дирекция "Транспорт" на СО, както и двама общински съветници- З. З. и К. К.. Като резервни членове са предвидени старши юрисконсулт в Дирекция "Обществени поръчки и концесии" на СО, главен експерт и младши експерт в посочената дирекция. С оглед на това, правилен се явява изводът на съда, че членовете на комисията притежават предвидената в чл. 35, ал. 3 от Наредбата компетентност- сред членовете да има поне един правоспособен юрист и квалифицирани специалисти с практически опит в съответната област. Основателно ответниците поддържат, че по отношение участието в състава на комисията на двамата общински съветници следва да се има предвид, че същите са избрани за членове не поради качеството си на общински съветници, а именно с оглед тяхната експертиза по отношение предмета на конкурса. НУРПТК предоставя в оперативната самостоятелност на Кмета на СО да определи членове, които да притежават необходимия експертен и специфичен опит в зависимост от конкретната процедура. Всъщност, касаторът не оспорва, че двете лица, имащи качеството на общински съветници към датата на назначаването си в конкурсната комисия, са разполагали с необходимата по Наредбата компетентност- били са експерти в областта на транспорта, икономиката и собствеността- области, които са пряко свързани с предмета на конкурса- отдаване на части от имоти, публична общинска собственост, за поставяне на 25 зарядни станции/ 50 зарядни точки за електрически превозни средства на 25 локации на територията на СО. Тезата му е, че кметът на СО не може да изземва ad hoc компетентност на СОС и на председателя на СОС и да решава участие на общински съветници в конкурсната комисия. Както бе посочено по- горе, не е налице нормативно ограничение двамата общински съветници да бъдат включени в състава на комисията в тяхното експертно качество и притежаван конкретен опит в областта на транспорта и управлението на общинска собственост, поради което и правилно съдът е счел, че заповедта за назначаване на конкурсната комисия е законосъобразно издадена. Настоящият състав споделя извода на първостепенния съд относно липсата на допуснати съществени нарушения на административно- производствените правила в хода на работата на конкурсната комисия. Неоснователно е твърдението, че комисията е процедирала незаконосъобразно- не само в грубо нарушение на заповедта от 2.05.2019 г., но и при пълно отрицание на предвидената в Наредбата организация на конкурса. Напротив, както е посочил и административният съд, заседанието на комисията е проведено при спазване на правилата, предвидени в чл. 36, ал. 1 и ал. 4 от НУРПТК, а взетите решения са в съответствие с изискванията на чл. 36, ал. 2 от Наредбата, като са обективирани и в нарочен протокол, подписан от всички нейни членове, съобразно изискването на ал. 3 от посочената разпоредба, предоставен на Кмета на СО на 4.07.2019 г. Противно на подробно развитите доводи в писмената защита на процесуалния представител на касатора, настоящият състав намира, че като е заседавала освен на определената дата за провеждане на конкурса- 2.05.2019 г., още и на 20.05.2019 г. и е съставила един протокол от заседанията си, който е предоставен на Кмета на СО на 4.07.2.0219 г., комисията не е нарушила чл. 39 от Наредбата. Тълкувайки посочената разпоредба, предписваща, че конкурсът се провежда в деня, часа и мястото, посочени в конкурсната документация, законосъобразно съдът е счел, че визираната норма се отнася до началото на процеса по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, но не въвежда императив за това конкурса да бъде проведен в един ден. Налице е и формирана съдебна практика на ВАС, в която се приема, че в много случаи това би било и фактически неизпълнимо /така например Решение № 1144 от 25.01.2018 г. по адм. д. № 11175/2016 г. на ВАС, Седмо отд. /. Действително, както е приел и първостепенният съд, по делото не са ангажирани доказателства продължителността на работа на комисията от 2.05.2019 г. до 20.05.2019 г. да е опорочила по някакъв начин законосъобразното разглеждане на офертите на участниците. Поради това, изготвянето на един протокол, а не на отделни протоколи за всяко заседание на комисията, не противоречи на законовите изисквания. Изводите на решаващия съдебен състав са в аналогична посока и се споделят изцяло от касационната инстанция. Представените с писмената защита на пълномощника на касатора съдебни решения на ВАС в подкрепа на обратната теза не следва да бъдат съобразявани при разрешаването на настоящия спор. От една страна, част от тях са от 2013 г., а както бе посочено, налице е актуална съдебна практика по аналогичен казус от 2018 г. Друга част от тях визират случаи на невъзможност да бъде установено от изготвения протокол какъв е броят на проведените заседания и да се идентифицира броя на участвалите членове от състава на конкурсната комисия, какъвто не е разглежданият казус. Представени са и съдебни решения № 5027/26.04.2016 г. по адм. д. № 7985/2015 г. и № 10251/2.08.2017 г. по адм. д. № 3127/2017 г. на Седмо отделение на ВАС, които, обаче, се отнасят до случаи, при които самият конкурс не се е провел в деня, в който е бил насрочен, което отново предпоставя извод за неприложимост на сочената съдебна практика към настоящите спорни отношения. Не намира опора в данните по делото и в закона тезата на касатора за издаването на процесната заповед в нарушение на чл. 41, ал. 2 от Наредбата и това правилно е съобразено и от административния съд. Съгласно константната съдебна практика / напр. Решение № 2648 от 19.02.2020 г. по адм. д. № 6651/2019 г., Второ отд на ВАС, решение № 3415 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 13108/2016 г. Седмо отд. на ВАС и др. / срокът за издаване на процесната заповед е инструктивен и неспазването му няма отражение върху нейната законосъобразност. На следващо място в касационната жалба се твърди, че един от основните пороци на проведената процедура е, че определеният за изпълнител кандидат не отговаря на заложения в конкурсната документация критерий за подбор /право на участие/, но в резултат на пропуск в работата на комисията е бил допуснат до участие и оценка на подадената оферта. Според касатора, тълкуването на изричния текст на т. 5. 10. от Раздел 5 "Право на участие" възприето от съда, обезмисля съществуването на самото изискване за доказан опит в реализирането на дейности, сходни с предмета на конкурса. И това оплакване е неоснователно. Съгласно документацията за участие, т. 5. 10 от Раздел 5 "Право на участие", "Участниците в конкурса следва да декларират наличие на сходен опит в реализацията, управлението и поддръжката на електронни/ електрически системи/ съоръжения при реализирането на сходни с предмета на конкурса дейности през последните три години, считано от датата за подаване на офертите". В забележка е посочено, че "за сходен опит ще се считат дейности по инсталация, поддръжка, управление и експлоатация на електронни съоръжения за изцяло външна среда". Налага се извод, че опитът не подлежи на оценка от конкурсната комисия, а е минимално изискване, на което участниците трябва да отговарят, за да бъдат допуснати до оценка на офертните предложения. На посоченото изискване и двамата участника са отговорили, като в Декларация Образец № 8 /предвиден съгласно документацията- Раздел 7, "Документи за участие в конкурса"/ "И Ви Пойнт" ООД е посочил, че през 2018 г. и 2019 г. е извършвал инсталация, поддръжка, управление и експлоатация на зарядните станции 22 kw АС, за изцяло външна среда по договори с "Евродизайн системс" ООД. Предвид изложеното, правилен е изводът на административния съд, че при така поставените условия, за да бъде допуснат до участие един кандидат, достатъчно е същият да декларира своя сходен опит, но не е необходимо да удостоверява същия чрез представяне на съответни документи. Както е приел и съдът, "И Ви Пойнт" ООД е декларирало по изискуемия начин наличния си опит, който е придобило в рамките на посочения период от три години. С декларирането на такъв, дружеството е изпълнило едно от условията за участие в конкурса, а именно това по т. 5. 10. от Раздел 5 "Право на участие" и правилно е допуснато до участие в конкурса. Правилна е още и преценката на първостепенния съд, че за допускане до участие в конкурса не е поставен количествен критерии за този опит, както и не е поставено изискване такъв да е бил наличен през целия тригодишен период. В производството пред АССГ са релевирани подробни съображения в подкрепа на обратната теза, такива се поддържат и в касационната жалба на "Елдрайв Чарджинг" ЕАД. В мотивите на съда се съдържа заключение, че тези доводи не почиват на съдържанието на документацията, затова и конкурсната комисия правилно не е извършвала количествена оценка и сравнение между опита на участниците. Настоящият състав споделя изцяло изводите на административния съд. Не се оправдават и оплакванията на касатора за допуснати нарушения от конкурсната комисия при оценяване на неговото техническо предложение. Установява се, че съгласно т. 9 от Документацията за участие "Критерии и методика за оценка", последната се извършва както следва: т. 9. 1. Оценка по финансов показател "Предлагана наемна цена" /ОЦ/- до 30, т.; т. 9. 2. Оценка по технически показатели /ОТ/- до 70, т. посочено е, че участник, предложил базовите технически изисквания по раздел 4, получава 10 точки, а за всеки един от конкретно посочените допълнителни показатели максималния размер на допълнителните точки е 60. Обосновано съдът е приел, че в протокола от работата на комисията подробно са разгледани техническите предложения на двамата участници в конкурса. Извършена е оценка по обявените критерии, съобразно методиката за оценяване, като офертите са оценени по финансов показател "Предлагана наемна цена" и по "технически показатели". В касационната жалба се интерпретира превратно становището на "И Ви Пойнт" ООД, че мобилната му апликация не е функционираща към момента на подаване на офертите, или поне не по отношение на всички зарядни станции, включени в нея. Както е посочено в мотивите на атакувания съдебен акт, техническите изисквания на конкурсната документация са относими само и единствено по отношение на тези 25 зарядни станции/ 50 зарядни точки за ЕПС на 25 локации на територията на СО, които следва да бъдат поставени от спечелилия конкурса участник в имотите- публична държавна собственост, поради което и участниците са оценявани именно по отношение на тях. Основателно ответникът "И Ви Пойнт" ООД акцентира върху съдържанието на Образец № 9 "Офертно предложение", в което възложителят изрично е предвидил изискването "Зарядните станции да позволяват свързаност към интернет и да се управляват през софтуерна платформа", т. е. софтуерната платформа, с която кандидатстват участниците, следва да е технически годна да управлява не изобщо всякакви зарядни станции, собствени или не на съответния кандидат /каквато по същество е тезата на касатора/, а само и единствено зарядните станции, които ще бъдат монтирани от спечелилия конкурса участник. В мотивите на решението правилно е установено също, че на въведените изисквания зарядните станции следва да отговарят не към датата на подаване на офертата, както е твърдял жалбоподателят, а след монтирането им и при провеждане на тестовата проба, предвидена в чл. 2, ал. 4 от проекта на договора. Изводът на съда се подкрепя изцяло от посочения текст, според който, в срок до 10 календарни дни преди датата на въвеждане в експлоатация на всяка зарядна станция, наемателят се задължава да организира тестова проба, пред комисия от представители на СО, с която да докаже съответствието на декларираните в офертното предложение технически параметри и обстоятелства за зарядната станция, както и декларираните функционалности на мобилната апликация и софтуерната платформа. В заключение следва да се посочи, че конкурсните критерии и методика се изготвят и одобряват с оглед предмета и целта на конкурса. Съгласно чл. 41, ал. 1 НУРПТК, комисията оценява и класира представените оферти съобразно критериите и методиката за оценка. Верни са констатациите на решаващия съд, че събраните по делото доказателства, включително заключението на вещото лице, установяват съответствието на декларираните от "И Ви Пойнт" ООД функционалности на софтуерната платформа и мобилното приложение с предвидените от възложителя базови и допълнителни технически изисквания. За да достигне до тези установявания, съдът обосновано се е позовал на представената в хода на конкурсната процедура Техническа спецификация на платформата "AMPECO. CHARGE" и на заключението на приетата компютърно- техническа експертиза. Ето защо, като е присъдила максимален брой точки по критерия технически показатели /, комисията е извършила оценка на подаденото предложение в съответствие с методиката за оценка по утвърдената конкурсна документация, в съответствие с материалния закон и, конкретно, на горепосочената разпоредба на чл. 41, ал. 1 НУРПТК. Всъщност, и двамата участници са получили максимален брой точки при оценката по технически показатели и доколкото е била налице разлика в предлаганата месечна наемна цена от двете дружества- участници, обусловила по- големия брой точки, с които е оценен по критерия "Предлагана наемна цена" "И Ви Пойнт" ООД, то и крайната му оценка е по- висока. Предвид всичко гореизложено, настоящата инстанция намира, че при правилно установена фактическа обстановка АССГ е стигнал до обоснован и материално законосъобразен извод за неоснователност на жалбата на "Елдрайв Чарджинг" ЕАД. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника "И Ви Пойнт" ООД искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да му заплати сумата от 1 800 лв., представляваща направени разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение, съобразно приложен списък и доказателства към него- фактура и платежно нареждане. Ответникът - Кметът на Столична община, чрез упълномощения представител, също е заявил искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което следва да бъде уважено, като на Столична община бъде присъдена сумата 100 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,