Решение № 9755 от 13.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16156/2009 г.

Решение № 9755 от 13.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16156/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Автомотор Корпорация" АД срещу решение № 1187 от 12.11.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 603/2009 г. Решението е обжалвано в частта, с която е установена незаконосъобразност на заповед № РД-08-135 от 25.06.2009 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД в частта, с която участника "София Франс Ауто" АД е отстранен от участие по обособена позиция № 2 "Товарни автомобили с полезна товароносимост до 850 кг. /дълга база/ - 130 бр. " и обособена позиция № 4 "Товарни автомобили с полезна товароносимост до 1600 кг. - 55 бр." в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нови автомобили за обновяване и модернизация на автопарка на "Български пощи" ЕАД с пет обособени позиции, чрез финансов лизинг". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на административнопроизводствените правил, в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в тази част и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Срещу същото решение и за същата част е подадена жалба и от "Български пощи" ЕАД. С тази жалба са изложени доводи за неправилност на решението като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на императивни норми на Закона за обществените поръчки и необоснованост на правните изводи. Жалбоподателят "Български пощи" ЕАД също прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърдена оспорената заповед и за частта, за която Комисията за защита на конкуренцията е установила незаконосъобразност. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "София Франс Ауто" АД излага доводи за неоснователност на двете жалби, поради което прави искане обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно да бъде потвърдено. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите на "Автомотор Корпорация" АД и "Български пощи" ЕАД са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на заповед № РД-08-135/25.06.2009 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, с което са класирани участниците и са определени изпълнители по обособените позиции, както са отстранени участници по отделните обособени позиции и е прекратена процедурата по обособена позиция № 5 на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нови автомобили за обновяване и модернизация на автопарка на "Български пощи" ЕАД с пет обособени позиции, чрез финансов лизинг", открита със заповед № РД-08-101/21.05.2009 г. на възложителя. Заповедта е обжалвана по отношение на обособени позиции № 2, № 4 и № 5. Жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата по обособени позиции 2 и 4 с мотив, че техническата оферта не отговаря на изискванията на възложителя по т. 2.1, 2.1.4, т. 2.1.6 и т. 2.5 от Техническите изисквания по Лот 2 и техническата оферта не отговаря на изискванията на възложителя по т. 4.1.1, т. 4.1.3 и т. 4.5. от Техническите изисквания по Лот 4. По отношение на последната обособена позиция, възложителят е приел, че към офертата са приложени четири ценови оферти, като по Лот 5 са представени два отделни плика: ценова оферта по 5.1 и ценова оферта по 5.3., не е представена ценова оферта и техническо предложение за 5.2. Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установила незаконосъобразност на оспорената заповед в частта, с която "София Франс Ауто" АД, гр. София е отстранен от участие по обособена позиция № 2 "Товарни автомобили с полезна товароносимост до 850 кг. /дълга база/ - 130 бр. " и обособена позиция № 4 "Товарни автомобили с полезна товароносимост до 1600 кг. - 55 бр." и е потвърдила заповедта в частта, с която участникът е отстранен от участие по обособена позиция № 5 "Автомобили за експлоатационни цели: 5.1. Автомобили с повишена проходимост 4х4 с нормална кабина 4+1 места - 12 бр., 5.2. Автомобил с повишена проходимост 4х4 5+2 места - 1 бр., 5.3. Леки автомобили тип "Седан" - 4 бр." Решението е обжалвано само в частта, с която е установена незаконосъобразност. В частта, с която е отхвърлено оспорването решението не е обжалвано и е влязло в сила. За да стигне до този извод, КЗК е преценила представените по преписката доказателства и е съобразила прието по преписката експертно заключение. Комисията за защита на конкуренцията е установила, че по отношение представената офертата от "София Франс Ауто" АД по Лот 2 и Лот 4, същата покрива изискванията на условията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, като направените от комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите констатации, възприети изцяло от възложителя и послужили за отстраняване на участника са незаконосъобразни. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с двете жалби. От фактическа страна по делото е установено следното: Със заповед № РД-08-101/21.05.2009 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нови автомобили за обновяване и модернизация на автопарка на "Български пощи" ЕАД с пет обособени позиции /лотове/, чрез финансов лизинг", а именно: Лот 1 - Инкасо /бронирани / автомобили 4х4 - 10 бр.; Лот 2 - Товарни автомобили с полезна товароносимост до 850 кг. /дълга база/ - 130 бр.; Лот 3 - Товарни автомобили 4х4 с полезна товароносимост до 850 кг. - 50 бр.; Лот 4 - Товарни автомобили с полезна товароносимост до 1600 кг. - 55 бр. и Лот 5 - Автомобили за експлоатационни цели - 5.1. Автомобили с повишена проходимост 4х4 с нормална кабина 4+1 места - 12 бр.; 5.2. Автомобил с повишена проходимост 4х4 5+2 места - 1 бр.; 5.3. Леки автомобили тип "Седан" - 4 бр. Със заповедта за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията за участие е посочено, че техническите изисквания относно обекта на поръчката, включително самостоятелно обособените позиции, са указани в Техническите изисквания на възложителя, Приложение № 2. За участие в процедурата са подадени 10 оферти, включително и от "София Франс Ауто" АД и "Автомотор Корпорация" АД. Участника "София Франс Ауто" АД е подал оферта за участие по Лот 2, Лот 4 и Лот 5; "Автомотор Корпорация" АД участва по Лот 2 и Лот 4. По отношение офертата на "София Франс Ауто" АД комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите констатира, че към офертата са приложени четири ценови оферти, като по Лот № 5 са представени два отделни плика: ценова оферта по 5.1. и ценова оферта по 5.3. Не е представена ценова оферта и техническо предложение за 5.2. Съответствието на техническата оферта с изискванията на възложителя е подробно отразено в Приложение № 5.10 към протокола. В Приложение № 5.10. е направено сравнение на техническите изисквания и условия на възложителя, техническите характеристики на автомобилите, предложени от участника "София Франс Ауто" АД и констатации за съответствие с изискванията. Комисията е отразила, че "София Франс Ауто" АД по Лот 2 е предложил товарен автомобил, който не отговарят на изискването по т. 2.1 за дълга база. Участникът е предложил задно окачване - механично, като предното окачване не е описано, участникът е предложил товарен автомобил, който надвишава полезния товар - до 850 кг.; относно гаранцията на автомобила, комисията е установила, че участникът е предложил 2 години без ограничение на пробега, не е дадена гаранция срещу корозия от завода - производител по т. 2.5. По Лот 4 комисията констатира, че участникът е предложил двигател с директно впръскване с обем на двигателя., който не отговаря на изискването за обем на двигателя - 2200-2500; предното и задното окачване не са описани. В Приложение № 5.4. е направено сравнение на техническите изисквания и условия на възложителя, предложените технически характеристики на автомобилите, предложени от участника "Автомотор Корпорация" АД и констатации за съответствие с изискванията. Не установено разминаване на техническите характеристики на предлаганите автомобили от "Автомотор Корпорация" АД и изискванията на възложителя. Комисията е извършила оценяване по критерий "икономически най-изгодна оферта" на офертите на допуснатите участници, направила е класиране като за изпълнител на обществената поръчка по Лот 2 и Лот 4 е предложен участникът "Автомотор Корпорация" АД. Комисията е предложила на възложителя на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП да прекрати обществената поръчка по Лот № 5, тъй като офертите на допуснатите участници надвишават финансовия ресурс, който възложителя е определил за закупуването на автомобили по посочената обособена позиция. Със заповед № РД-08-135/25.06.2009 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД на основание чл. 73 от ЗОП и протоколи № 1, № 2 и № 3 на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е определен за изпълнител на обществената поръчка по Лот № 2 и Лот № 4 "Автомотор Корпорация" АД; от участие в процедура по Лот № 2, Лот № 4 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и по Лот № 5 на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП е отстранен участника "София Франс Ауто" АД. На основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителят прекратява процедурата по Лот № 5 с мотив, че всички оферти, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. С протоколни определения № 1444/10.09.2009 г. и № 1766/15.10.2009 г. Комисията за защита на конкуренцията е допуснала представяне на експертно становище по изрично поставени конкретни въпроси и е определила поименно експерта. Съобразно приетото експертно заключение окачването на предните и задните колела на предложените модели на автомобили както Лот 2, т. 2.1.4., така и по Лот 4, т. 4.1.3. от "София Франс Ауто" АД и "Автомотор Корпорация" АД са идентични - нямат различия; окачването на предните и задните колела на предложените модели автомобили от "София Франс Ауто" АД и "Автомотор Корпорация" АД както Лот 2, т. 2.1.4., така и по Лот 4, т. 4.1.3. отговарят на техническите изисквания, предложени от възложителя. По втория поставен въпрос експерта е дал заключение, че задните врати на предлагания модел Пежо Експерт FT 29 L1H1 1,6 HDI 90 к. с. са асиметрични и отговарят на изискванията на възложителя, доколкото в техническата документация по точка 2.1.6. възложителят не е посочил технически изисквания за асиметричността на задните врати. На следващия въпрос, касаещ съответствие на предложението на допуснатия участник, експерта е дал заключение, че при наличната преграда тип "стълбичка", затворена лява врата и измерване по пода на товарния отсек на модела по Лот 2 - Ситроен Берлинго FG 1,6 HDI 90 к. с., разстоянието е по - голямо от 2000 мм. Експертът е посочил, че при посещението му в "Автомотор Корпорация" АД му е бил предоставен за измерване предложеният за участие в обществената поръчка товарен автомобил Ситроен Берлинго FG Long 1.6 HDI 90 к. с. /дълга база/ - заводско изпълнение, като представения модел е без метална преграда между товарния отсек и кабината само с тръбна конструкция, тип "стълба" зад седалката на водача. Експерта изрично е посочил, че предложеният от "София Франс Ауто" АД товарен автомобил Пежо Експерт FT 29 L1H1 1,6 HDI 90 к. с. отговаря на техническите изисквания на възложителя по Лот 2, т. 2.5. Предложените автомобили: от "София Франс Ауто" АД товарен автомобил. Пежо Експерт FT 29 L1H1 1,6 HDI 90 к. с. и от "Автомотор Корпорация" АД товарен автомобил Ситроен Джъмпер 35 L2H2 HDI 2,2 120 к. с. по Лот 4, т. 4.1.1. отговарят на техническите изисквания, въведени от възложителя. Предложеният от "София Франс Ауто" АД товарен автомобил Пежо Боксер FT 335 L2Н2 HDI 2,2 100 к. с. отговаря на техническите изисквания на възложителя по Лот 4, т. 4.5. С оглед на тези факти, настоящият състав приема, че незаконосъобразно комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, е предложила на възложителя офертата на "София Франс Ауто" АД да бъде отстранена от участие за Лот 2 и Лот 4 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, поради несъответствие на офертата с техническите изисквания на възложителя. Тъй като това становище е обективирано в оспорения акт на възложителя и предложението на "София Франс Ауто" АД е отстранено на посоченото правно основание, незаконосъобразен е и оспорения акт. По доводите, релевирани с двете жалби, на първо място следва да се отбележи, че не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила с оглед допуснатото експертно заключение. Съгласно чл. 122а, ал. 2 от ЗОП в производството пред КЗК е допустимо изслушване на експертно заключение. Възможността за привличане на външен експерт при разглеждане на преписки във връзка с обжалване на актове, действия и бездействия на възложители е предвидена и с разпоредбата на чл. 38, ал. 4 от Устройствения правилник на Комисията за защита на конкуренцията. Необходимостта от изслушване на експертно становище е изцяло в дискреционната преценка на Комисията за защита на конкуренцията. Неоснователни са доводите на жалбоподателите, че с приетото експертно заключение е допусната корекция и допълване на офертата на отстранения участник. Предмета на поръчката е свързан с доставка на автомобили, които обективно имат определени технически параметри. Предмета на експертното заключение е свързан с установяване на обективното съответствие на предлаганите автомобили от отстранения участник с техническите параметри предвидени от възложителя в конкурсната документация. Отговаряйки на тези въпроси експерта не допълва и не видоизменя офертата, а съдейства за изясняване на въпроса обосновани и законосъобразни ли са констатациите на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите относно основанието на което е предложен за отстраняване този участник. Неоснователни са и доводите, че експертното заключение е допуснато в нарушение на процедурните правила. Комисията за защита на конкуренцията не е съдебен орган, поради което при извършване на процедурните действия по допускане, приемане на преценка на приетото експертно заключение не се прилагат правилата на процесуалния ред, които са регламентирани за производството пред съд. Този извод се налага и с оглед препращащата норма на чл. 122з от ЗОП. Процесуалния ред, предвиден в Административнопроцесуалния кодекс относно обжалването на индивидуални административни актове се прилага само за неуредени в Закона за обществените поръчки - Глава единадесета, въпроси. Възможността за допускане на експертно заключение в производствата пред комисията за защита на изрично е предвидена в чл. 122а, ал. 2 от ЗОП, поради което субсидиарното приложение на чл. 171, ал. 2 от АПК е изключено. От заключението на приетото експертно заключение по безспорен начин е установено, че предлаганите автомобили по Лот 2 и Лот 4 от отстранения участник и участника касиран на първо място и определен за изпълнител са идентични по отношение на техническите изисквания за окачване на предните и задните колела, като и двете предложения отговарят на техническите изисквания на възложителя. Във връзка със следващото основание за отстраняване на участника "София Франс Ауто" АД, експерта е дал заключение, че предлагания модел автомобил Пежо Експерт FT 29 L1H1 1.6 HDI 90 к. с. отговаря на изискването на възложителя за асиметричност на задните врати, доколкото в изискванията на възложителя не са посочени технически характеристики за асиметричност. Като заключение експерта е дал становище, че предлагания автомобил по Лот 2, т. 2.5 отговаря на техническите изисквания на възложителя. Настоящият състав преценява за неоснователни доводите на жалбоподателите, че предлагания от отстранения участник автомобил Пежо Експерт не отговаря на техническите изисквания на възложителя относно максималната товароносимост. В техническите изисквания на възложителя - 2.1 относно техническите характеристики на автомобилите по обособена позиция 2 не е предвиден и описан такъв технически критерий. Основанието, на което е отстранен участника "София Франс Ауто" АД касае липса на съответствие между предложението и изрично предвидени и описани в техническите изисквания характеристики. В случая такова несъответствие не е налице, тъй като не е предвидено в техническите изисквания. Не може да се приеме довод, че това техническо изискване се извежда от наименованието на предмета на поръчката по тази позиция. Съгласно чл. 28 от ЗОП решението за откриване и обявлението за обществената поръчка са документи, различни от техническата спецификация, изрично предвидена в т. 4 на същия текст. Работните характеристики и функционални изисквания, които определят параметрите на обекта на поръчката се регламентират в техническата спецификация - чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съответствието на предлагания продукт с изискванията на възложителя се определя при сравняване на изрично предвидените технически характеристики в техническата документация. Извеждането на изисквания, освен тези които е предвидил възложителя в техническата документация е недопустимо. Аналогичното е експертното становище и по отношение на обективното съответствие между предложения автомобил по Лот 4 и техническите изисквания на възложителя. В крайна сметка експерта е дал становище, че техническите характеристики на предлаганите автомобили от отстранения участник и този, класиран на първо място са идентични, тъй като двете марки се произвеждат от един производител и моделите се произвеждат на обща платформа, на едни и същи поточни линии, в един и същи завод. Различията са във външното оформление и интериори на автомобилите. При условие, че предлаганите модели на отстранения участник са отговаряли на изискванията на възложителя, а освен това са идентични като технически параметри на тези, предлагани от допуснатия и класиран на първо място участник, обосновани и съответни на материалния закон са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. Освен, че не са били налице предпоставките на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на участника "София Франс Ауто" АД, възложителя е нарушил и принципите за възлагане на обществените поръчки, предвидени в чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбите, подадени от "Автомотор Корпорация" АД и "Български пощи" ЕАД, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение