Решение № 11133 от 26.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9268/2015 г.

Решение № 11133 от 26.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9268/2015 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от Национален център по трансфузионна хематология (НЦТХ) чрез процесуален представител адв. Арнаудов от САК, против Решение № 524 от 30.06.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-348/11.06.2015 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № ОП-108 от 15.05.2015 г. на директора на НЦТХ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински изделия за вземане, диагностициране, преработване и съхраняване на кръв и кръвни съставки по 53 обособени позиции за 2015 г. за нуждите на Центровете за трансфузионна хематология в страната", в частта по обособени позиции № 8 и № 10 и на НЦТХ са възложени да заплати направените от "Пирго Меда" ЕООД разноски. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че в документацията за участие не са налице визираните ограничителни и дискриминационни изисквания относно броя и вида на референциите, които да ограничават правото на потенциални участници да участват в процедурата. По тези и други съображения в писмени бележки моли решението на КЗК да бъде отменено, включително и в частта за разноските. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - "Пирго Меда" ЕООД чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна чрез пълномощник, в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и указан от КЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С Решение № ОП-108/15.05.2015 г. на директора на НЦТХ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодични доставки на медицински изделия за вземане, диагностициране, преработване и съхраняване на кръв и кръвни съставки по 53 обособени позиции за 2015 г. за нуждите на Центровете за трансфузионна хематология в страната". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В Обявлението, в т. III. 2.1. възложителят е посочил за обособени позиции от 2 до 10, в плик 2 да се представят референции за употреба минимум от 3 страни членки на ЕС и 1 от България, в в т. III. 2.3. е посочено оферираните медицински изделия да отговарят на Закона за медицинските изделия, приложимата за тях Директива 98/79/ЕС или Директива 93/42/ЕС. Да имат нанесена "СЕ" маркировка, съгласно чл. 15 от ЗМИ и Директива 98/79 ЕС или Директива 93/42/ЕС. В раздел "Други особени условия" от обявлението е записано всички оферирани мед. изделия да отговарят на изискванията на ЗМИ, на съответната наредба по чл. 18 от ЗМИ, "Наредба за условията и реда за съставяне на списък на медицинските изделия по чл. 30а от ЗМИ и за определяне на стойността, до която те се заплащат" и минимални задължителни технически изисквания, посочени в Приложение Б за всяка позиция и в спецификацията. Предлаганите мед. изделия да бъдат в оригинална опаковка на производителя и да имат нанесена "СЕ" маркировка, съгласно чл. 8 и 15 от ЗМИ и Директива 98/79 ЕС за ин-витро диагностикумите или Директива 93/42/ЕС за мед. изделия. Върху изделието, опаковката му и в инструкцията за употреба да е посочена информацията по чл. 16 от ЗМИ. В т. VI. 3 "Допълнителна информация" е записано при доставка всички медицински изделия да бъдат придружени от сертификат за качество от производителя, издаден за всяка отделна партида 2.4. В Приложение Б "Информация относно обособените позиции", отделно за всяка обособена позиция е направено описание на исканите медицински изделия. С Разяснение с изх. № 1128/22.05.2015 г. и Разяснение с изх. № 1153/29.05.2015 г. възложителят изрично е посочил към участниците, че "... за да бъде допусната до оценка офертата на участник в процедурата същата следва да отговаря и на всички предварително обявени от Възложителя изисквания. За саковете посочени от позиция № 2 до позиция № 10 задължителното изискване на Възложителя е представянето на референции за употреба с легализиран превод на български език най-малко в 3 (три) страни от ЕС, както и най-малко 1 (една) референция за употреба в България". Впоследствие решението за откриване е обжалвано пред КЗК от "Пирго Меда" ЕООД с довод, че заложеното условие, касаещо медицинските изделия от обособени позиции от 2 до 10, а именно да се представят референции за употреба минимум от 3 страни членки на ЕС и 1 от България е необосновано и ограничаващо, въведено в нарушение на чл. 25, ал. 5, чл. 30 и на чл. 32 от ЗОП. В протеклото производство, КЗК е обсъдила доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че поставянето на изискването за референция за употреба в 4 страни от ЕС, една от които България е прекомерно и ограничава възможността за участие в процедурата на широк кръг лица, които оферират медицински изделия, изцяло отговарящи на нормативните изисквания и стандарти, за което обстоятелствено се е мотивирала. В касационната жалба отново се твърди, че така въведеното изискване е в резултат на проявената оперативна самостоятелност на възложителя да въведе такива изисквания (дори и специфични), които да обезпечат и гарантират качественото и ефективно изпълнение на поръчката. По този довод КЗК се е произнесла с решението си като е приела, че възложителят е в правото си да въвежда допълнителни (извън нормативно установените) изисквания към участниците, но те в никаква степен не трябва да са в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП, а именно, а именно да "... дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка", а въведеното изискване е необосновано ограничително и създава пречки пред свободната конкуренция, което е в нарушение на чл. 2, т. 2 и 3 от ЗОП. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните нарушения. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В случая спора е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви допълнителни изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП. Преценката на въведените спорни изисквания спрямо приложимото право, в случая Закона за медицинските изделия (ЗМИ), Закон за кръвта, кръводаряването и кръвопреливането, Наредба № 9 от 25 април 2006 г. за утвърждаване на медицински стандарт "Трансфузионна хематология", и приложимата Директива - Директива 98/79 ЕС за ин-витро медицинските изделия или Директива 93/42 ЕС за медицинските изделия, не налагат въвеждането им в такъв вид и размер, тъй като са завишени до степен, която действително необосновано ограничава участието на лица в условията на свободната и лоялна конкуренция. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства, релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване, в обжалваната част. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и цитираните специални нормативни актове, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските като основание и размер, по който е нямало възражения от възложителя в производството пред КЗК. При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 3 от АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на ответника по касация "Пирго Меда" ЕООД за присъждане на разноски за процесуално представителство в размер от 2400 лева съгласно приложения списък по чл. 80 ГПК, вр. чл. 144 АПК, които са доказани с представените в тази връзка документи като основание и размер. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,