Решение № 3925 от 26.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2171/2021 г.

Решение № 3925 от 26.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2171/2021 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "СТС", създадено с Договор от 20.07.2020 г. между "Агенция за сигурност Скорпио" ООД и "ДСК – ТРАНС СЕКЮРИТИ"ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], представляващ обединението е В. П., подадена чрез адв. С. К. от Софийска адвокатска колегия, против решение № 55 от 21.01.2021 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-875/11.12.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (Комисията, КЗК), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, жалбата на ДЗЗД "СТС" е оставена без уважение срещу Решение № РД-28-704/17.11.2020 г. на генералния директор на ДП "РВД" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа въоръжена охрана на обекти и съоръжения на ДП РВД", открита с Решение № РД-28-332/11.06.2020 г. на възложителя. С оглед изхода на спора, Комисията е възложила на ДЗЗД "СТС" да заплати на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение", направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 200. 00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение, както и по отношение на претендираните от "ВИП Секюрити" ЕООД, при преценка своевременно направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство е възложила на ДЗЗД "СТС" да заплати на "ВИП Секюрити" ЕООД, направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 2000. 00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като неправилно и незаконосъобразно. Претендира присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса за образуване на настоящото производство. В съдебно заседание, касационният жалбоподател не се представлява. В постъпилата по делото писмена защита, изготвена от процесуалния представител на дружеството, адв. С. К. заявява становище с което поддържа доводите за незаконосъобразност на решението на Комисията по твърденията в нея за неправилно отстраняване на представляваното от него дружество от възлагателната процедура. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответните страни разноски в настоящото производство. Ответната страна – генералния директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" - редовно призован. Представлява се от главен юрисконсулт Д. С., който заявява становище за неоснователност на касационната жалба. По делото е постъпил отговор на касационната жалба с подробно изложение съображения за заявеното. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - "ВИП Секюрити" ЕООД - редовно призована. Представлява се от адв. С. К., която заявява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски за които е приложен списък и доказателства за тяхното заплащане. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответните страни, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от ДЗЗД "СТС", гр. София, срещу решение № РД-28-704/17.11.2020 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение", за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, открита с Решение № РД-28-332/11.06.2020 г. на възложителя. Възраженията са били основно групирани в две направления. Първият довод за незаконосъобразност на решението на възложителя, за това, че при разглеждане на документацията на участника "ВИП Секюрити" ЕООД, комисията на възложителя е установила, че представеният ЕЕДОП е подписан от задълженото лице по смисъла на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, а при извършената от жалбоподателя справка в Търговския регистър по партидата на дружеството е установил, че задължени да подпишат ЕЕДОП и да декларират липсата на обстоятелства са две лица, а в Протокол № 1 на комисията е видно, че процесния ЕЕДОП е подписан само от едно лице. В този смисъл е навел твърдения за допуснато нарушение на помощния орган на възложителя, тъй като не е извършил проверка за съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор. При осъществената от КЗК проверка е установено, че ЕЕДОП е подписан и от двамата управители, поради което е извела решаващ извод за неоснователност на така наведеното твърдение за незаконосъобразност на решението на възложителя. Понастоящем, в касационната жалба не са наведени доводи за допуснати от Комисията за защита конкуренцията в тази му част, поради което настоящата инстанция не дължи произнасяне поради липса на предмет на обжалване. По основния довод за незаконосъобразност на решението на възложителя с несъгласие с мотивите, с които на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП е отстранен от участие в процедурата, жалбоподателят е посочил, че констатациите на комисията в Протокол № 2, в Плана за охрана на обекта жалбоподателят е посочил, че охраната ще се извършва от 5 бр. охранители, каквото е и изискването на възложителя. Комисията сама е констатирала, че вместо към плана за охрана да бъдат представени правилните приложения, всъщност са представени приложения, отнасящи се не до този, а до друг обект. В този смисъл счита, че не съществува неяснотата, която помощният орган на възложителя е установила относно броя на оферираните охранители за конкретния обект. В документа, който се отнася до конкретния обект, са посочени верният брой охранители – 5, а представените приложения към него дори не се отнасят за този обект, за да се обоснове противоречие. Така обосновал основното си твърдение, че помощната комисия на възложителя неправилно е отстранила ДЗЗД "СТС". След разглеждане на наведените в жалбата доводи, КЗК е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна, че представения Плана за охрана на обекта е в съответствие с изискването на възложителя. В тази връзка настоящия съдебен състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че съгласно т. 5.2.4 от раздел V: "Указания за изготвяне и подаване на офертата" на утвърдената и станала задължителна документация за участие по процесната възлагателна процедура, участниците следва да представят "Техническо предложение", следва да съдържа "5.2.4. 1. Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на Възложителя за изпълнение на поръчката, изготвено съгласно образец № 2 към документацията; 5.2.4. 2. Изготвени от участника Планове за охрана за всеки обект по т. 1 от Приложение № 1 към документацията – Технически спецификации и изисквания на Възложителя за изпълнение на поръчката. Всеки план трябва отразява спецификата на конкретния обект и да съдържа: особеностите на охранявания обект, включително: а) местонахождение и описание на обекта и б) критични точки в инфраструктурата и системите за защита на обекта". По тези доводи КЗК приема, че мотивите за несъответствие на офертата на ДЗЗД "СТС" с изисквания за представяне на техническото предложение се съдържат в протокол Протокол № 2/4.11.2020 г., отразяващ работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В този протокол подробно са описани действията на комисията във връзка с преценка за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя, предвидени в утвърдената документация за участие. В протокола е отразено, че жалбоподателят е представил към плана за охрана приложения - планове, които се отнасят до различен обект. Вместо за "Летищен комплекс "Кула" към регионален център за обслужване на въздушното движение" са представени приложения за обект "Единен център за управление на въздушното движение". В същия протокол, комисията на възложителя е констатирала, че установеното несъответствие е в противоречие с изискванията определени от възложителя, което прави невъзможна преценката относно действителната воля на жалбоподателя. При тази констатация комисията е приела, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Протоколът, обобщаващ работата на комисията е утвърден от възложителя и е посочен като фактическо основание за издаване на оспореното решение. В този протокол изрично е посочено, че офертата на участника ДЗЗД "СТС" не съответства на изискванията на възложителя и подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В оспорения акт възложителят е възпроизвел констатациите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и по тези фактически основания, изложени в решението, е постановил отстраняването на настоящия касационен жалбоподател от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка за процесната обособена позиция. Като неоснователен е преценен и довода, че техническата оферта на участника ДЗЗД "СТС" е отговаряла на изискванията на възложителя, тъй като техническото предложение на дружеството за изпълнение на поръчката не е в съответствие с техническите спецификации и изискванията за изпълнение на поръчката, което следва да бъде изготвено съгласно образец № 2 към документацията. Комисията за защита на конкуренцията приела, че в случая е налице несъответствие, изразяващо се в непредставяне на доказателства, които да удостоверят заявените данни, които да са относими за осигурявана на физическа въоръжена охрана на "Летищен комплекс "Кула" към регионален център за обслужване на въздушното движение". КЗК е преценила, че това несъответствие е достатъчно да мотивира извод за отстраняване на офертата на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. На последно място КЗК е преценила като неоснователен довода, че при установеното несъответствие комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е следвало да даде възможност на участника да отстрани нередовността на офертата по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е изложила мотиви, че това правомощие е в оперативната самостоятелност на комисията, поради което неприлагането на нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП не обосновава извод за незаконосъобразност на оспорения акт. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД "СТС" срещу Решение № РД-28-704/17.11.2020 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Неосноветелни са доводите на касационния жалбоподател за незаконосъобразното му отстраняване, тъй като в представения план за охрана не съществува неяснота, тъй като в същия са били посочени верния брой охранители, които ще осъществяват охраната на обекта. Основанието за отстраняване на офертата, изложено в мотивите на обжалваното решение на възложителя, не са относими към процесния обект за охрана. В този смисъл в обжалваното решение на КЗК липсва обсъждане на това обстоятелство, като мотив за отстраняване. Изложените мотиви са относими към изискванията на възложителя, а именно липсата на съществена част от Техническото предложение на участника - относим План за охрана за обект № 2 ЛКК към РЦ за ОВД София, поради което представената законосъобразно е приела, че офертата на ДЗЗД, "СТС" е неподходяща по смисъла на т. 25 от § 2 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката посочени в задължителните изисквания на възложителя в т. 5.2.4. 2. (т. 5.2.4. 2. 2., букви "а", "б" и "в") от раздел V и Приложение № 1 "Технически спецификации и изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката от документацията. В т. 3.7.2. от раздел ІII на документацията – Основания за отстраняване на документацията, както и в т. 2. 2. от Раздел VI. 3) Допълнителна информация от Обявлението за поръчка изрично е предвидено, че неспазването на тези изисквания е посочено като основание за отстраняване от участие в процедурата. Именно след като не е представил изискван от възложителя план за охрана за посочения по-горе обект е основанието за отстраняване на офертата в хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗОП. Това основание е било предмет на преценка за законосъобразност в производството по преразглеждане и по това основание са изложени мотиви в обжалваното решение. Изводът за законосъобразност на отстраняването на офертата при установеното несъответствие е обоснован и законосъобразен. На следващо място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че при установеното несъответствие комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е следвало да даде възможност на участника да даде разяснения и допълнителни доказателства, с които да отстрани нередовността на офертата. Този довод е бил разгледан от Комисията за защита на конкуренцията и правилно е прието, че правомощието на комисията по чл. 104, ал. 5 от ЗОП е рамките на предоставена оперативна самостоятелност, а не императивно задължение. Следва да се отбележи още, че в случая комисията на възложителя не е била длъжна да изиска разяснения от участника на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респ. по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, тъй като би се стигнало до промяна в техническото предложение, което е недопустимо съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати разноски по делото, направени от ответните страни. Всяка от страните е направила искане за присъждане на разноски. Претендираните от ответника по делото "ВИП Секюрити" ЕООД е направено своевременно, представени са списък на разноските и доказателства за заплащане на претендираните разноски. Своевременно е направено възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, което съдът с оглед фактическата и правна сложност на спора, намира за основателно. На основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, претендираните разноски от процесуалния представител на "ВИП Секюрити" ЕООД, в размер на 43836. 00 лева, съставляващи платено на Адвокатско дружество "Г. и съдружници", гр. София възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата инстанция следва да бъдат намалени в размер на 20 000. 00 лева. Основателно се явява искането, своевременно предявено от процесуалния представител на възложителя за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение по делото, определено от съда в размер на 200. 00 лева, при условията на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Поради това касаторът следва да бъде осъден да заплати тази сума на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение". Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, върховният административен съд - четвърто отделение