Решение № 4585 от 11.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2002/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Тиви Груп Индъстри" ООД, подадена чрез упълномощения адвокат К. Рангелов, против решение 100 от 01.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1133/1134/1135/1136/1137/2023 г., с което са оставени без уважение жалбите на дружеството срещу решение D29043201/24.11.2023 г. на управителя на БДЖ - Пътнически превози ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособени позиции 7, 14, 2, 4, 1 на обществена поръчка с предмет: Доставка на лагери за ТПС, открита с решение F379262/01.06.2023 г. на възложителя /т. 1-5 от диспозитива на решението/; на "Тиви Груп Индъстри" ООД е възложено да заплати на БДЖ-Пътнически превози ЕООД разноски, съставляващи юрисконсултско възнаграждение за всяка от подадените жалби /т. 6-10 от диспозитива на решението/ и е оставено без уважение искането на дружеството за възлагане на направените в производството разноски /т. 11-15 от диспозитива на решението/. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на постановения от КЗК акт поради нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя, при постановяването на обжалваното решение, Комисията не е направила пълно и обосновано изложение на установените факти в документацията към оспорения акт на възложителя и поради това не е констатирала, респективно не е обсъдила допуснатите нарушения на императивните разпоредби на ЗОП. Счита, че КЗК неправилно е възприела доводите на оценителната комисия на възложителя , като в конкретния случай мотивите на постановеното решение са бланкетни, общо формулирани и несъстоятелни, без да е налице необходимата аргументация и без да са съобразени със спецификата на конкретния казус. Касаторът поддържа доводите си за наличие на свързаност между Триера ООД и Сейнт Джордж ООД посредством лицата, притежаващи капитала и управляващи юридическите лица по смисъла на § 1, т. 13, буква г от Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/, което според него е било достатъчно основание дружествата да бъдат отстранени съгласно чл. 107, т. 4 ЗОП. Излага подробни доводи относно неправилността на решението на КЗК, в частта, с която са оставени без уважение възраженията му относно липсата на мотиви в акта на възложителя и незаконосъобразната методика за оценка на офертите. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение по същество, с което оспореното решение на възложителя да бъде отменено и преписката да бъде върната за продължаването ѝ от последното законосъобразно действие. Претендират се разноски за производството пред КЗК и ВАС, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. С касационната жалба е направено особено искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС. Ответникът управителят на БДЖ "Пътнически превози" ЕООД, в представено по делото писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуалния представител старши юрисконсулт Б. Тодорова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Прави искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, както и възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна възнаграждение за правна защита и съдействие. Ответникът - "Сейнт Джордж" ООД, в писмен отговор моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Ответникът - "Триера" ООД, в писмен отговор взема становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на постановеното от КЗК решение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита за неправилни изводите на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта. Поддържа, че органът по преразглеждането не е изпълнил императивното си задължение да проучи всички обстоятелства сочени от жалбоподателя, като по този начин е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл. 209, т. З АПК. Предлага обжалваното решение да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал.1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по обединена преписка КЗК-1133/1134/1135/1136/1137/2023 г. е било образувано по жалби на "Тиви Груп Индъстри" ООД срещу решение D29043201/24.11.2023 г. на управителя на БДЖ - Пътнически превози ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособени позиции 7, 14, 2, 4, 1 на обществена поръчка с предмет: Доставка на лагери за ТПС, открита с решение F379262/01.06.2023 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 01605-2023-0044. С оспореното решение на възложителя, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5, чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП, както и въз основа на Доклада на комисията по чл. 103, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 60 ППЗОП от работата на комисията, утвърден на 22.11.2023 г. от управителя на БДЖ-Пътнически превози ЕООД, с приложени към него Протокол 1 от 07.07.2023 г., Протокол 2 от 11.07.2023 г., Протокол 3 от 09.08.2023 г., Протокол 4 от 29.09.2023 г. и Протокол 5/26.10.2023 г., е обявено класирането на участниците, както следва: за обособена позиция 1 - Доставка на лагер с означение NU1034 MC4 - Първо място - СЕЙНТ ДЖОРДЖ ООД, с комплексна оценка КО=97,86 точки; Второ място - ТИВИ ГРУП ИНДЪСТРИ ООД, с комплексна оценка КО=72,35 точки; Трето място - ТРИЕРА ООД, с комплексна оценка КО=70,68 точки; за обособена позиция 2 - Доставка на лагер с означение NH421 MC5 - Първо място - СЕЙНТ ДЖОРДЖ ООД, с комплексна оценка КО=97,86 точки; Второ място - ТРИЕРА ООД, с комплексна оценка КО=92,37 точки; Трето място - ТИВИ ГРУП ИНДЪСТРИ ООД, с комплексна оценка КО=81,89 точки; За обособена позиция 4 - Доставка на лагер с означение NJ 1060 МС3 - Първо място - СЕЙНТ ДЖОРДЖ ООД, с комплексна оценка КО=97,86 точки; Второ място - ТРИЕРА ООД, с комплексна оценка КО=70,73 точки; Трето място - ТИВИ ГРУП ИНДЪСТРИ ООД, с комплексна оценка КО=70,64 точки; За обособена позиция 7 - Доставка на лагер с означение NU417 MC4 - Първо място - СЕЙНТДЖОРДЖ ООД, с комплексна оценка КО=97,86 точки; Второ място - ТРИЕРА ООД, с комплексна оценка КО=73,93 точки; Трето място - ТИВИ ГРУП ИНДЪСТРИ ООД, с комплексна оценка КО=69,93 точки; За обособена позиция 14 - Доставка на лагер с означение 95512Х- 95925" - Първо място - ТРИЕРА ООД, с комплексна оценка КО=100,00 точки; Второ място - ТИВИ ГРУП ИНДЪСТРИ ООД с комплексна оценка КО=91,08 точки; Трето място - СЕЙНТ ДЖОРДЖ ООД, с комплексна оценка КО=49,25 точки. За изпълнители на обществената поръчка са обявени класираните на първо място участници. С обжалваното решение на КЗК са оставени без уважение жалбите "Тиви Груп Индъстри" ООД по процесните обособени позиции. За да постанови този резултат, Комисията, като е анализирала разпоредбите на чл. 101, ал. 11 ЗОП, легалните дефиниции на понятието свързани лица, съгласно § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща § 2, т. 45 ЗОП, както и контрол съобразно § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК, е съобразила, че хипотезите по § 1, т. 13, б. а, б и в се отнасят до юридически лица, а буква г касае физически лица. С оглед твърденията на жалбоподателя за свързаност между юридически лица с аргумента, че между управителя на Триера ООД и един от съдружниците на Сейнт Джордж ООД е налице родство по сватовство от първа степен, Комисията е изложила, че по смисъла на закона наличието на свързаност между физически лица не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват. Позовала се е на категоричната практика, че свързаността на две физически лица по никакъв начин не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват, са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. КЗК изрично е отбелязала, че свързаност между физически лица се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелни оферти, т.е. ако участват в процедура именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват, а поставянето на знак за равенство между самия участник, който подава оферта като юридическо лице, и неговия представител, е недопустимо. Органът по преразглеждането е установил, че проверката за наличие или липсата на свързани лица се извършва от страна на помощния орган на възложителя в хода на процедурата, като такава, видно от Протокол 2, е направена. Според КЗК комисията за провеждане на процедурата, въз основа на постъпилия от страна на Тиви Груп Индъстри ООД сигнал, законосъобразно е привела твърдяната свързаност под хипотезата на § 1, т. 13, буква г от ДР ЗППЦК и е счела, че не е налице основание за отстраняване на двете дружества по чл. 107, т. 4 от ЗОП. В тази връзка КЗК е изложила, че свързаност по смисъла на § 1, т. 13, б. г от ДР на ЗППЦК е налице единствено между физически лица, доколкото само до тях се отнасят качествата съпрузи, роднини по права и съребрена линия и роднини по сватовство, но това не са качества, на които носители могат да бъдат юридически лица. Поради това КЗК е счела, че свързаност по смисъла на ЗОП, респ. ЗППЦК в конкретния случай не е налице и поради това не е допуснато закононарушение, нито неспазване на обявените от възложителя условия за участие. Като неоснователни са преценени доводите на жалбоподателя за немотивираност на оспорвания акт във връзка с твърдяната свързаност между участниците, доколкото решение D29043201/24.11.2023 г. е издадено въз основа на утвърден Доклад на комисията по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, неразделна част от който са и изготвените протоколи. Съответно решението в частта относно свързаността на двете юридически лица е било подробно мотивирано с протокол 2 от работата на помощната комисия - т. II.7 Разглеждане и проверка на постъпило съобщение от участник в процедурата, относно наличие на свързани лица. КЗК е оставила без разглеждане твърденията във всяка от жалбите на Тиви Груп Индъстри ООД, отнасящи се до законосъобразността на методиката за определяне на комплексната оценка, като е приела, че с оглед разпоредбата на чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП и факта, че решението за откриване не е било обжалвано, възможността за оспорване на законосъобразността на утвърдената методика е преклудирана. На последно място КЗК е преценила, че не са налице и основанията по чл. 110 ЗОП за прекратяване на процедурата поради неприложимост на утвърдената методика за оценка на конкретните предложения, тъй като заложените показатели и присъжданите въз основа на тях точни се основават на математически формули, които са ясни и обективни. Обжалваното решение е правилно. Не е налице спор по фактите, поради което в настоящото производство не се налага тяхното преповтаряне. Спорът е относно това как установените факти са били преценени от помощната комисия на възложителя, респективно от самия възложителя при издаване на оспореното решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител по отделните обособени позиции, а впоследствие и от Комисията за защита на конкуренцията, като орган по преразглеждането. Настоящата касационна инстанция споделя подробно изложените от КЗК мотиви, че в случая не е налице твърдяната свързаност по смисъла на § 2, т. 45 ЗОП по отношение на участниците "Триера" ООД, и "Сейнт Джордж" ООД, обусловена според касационния жалбоподател от връзката на между Ч. Пенчев, в качеството му на управител и съдружник на "Триера" ООД и Е. Пенчева, която е дъщеря на Р. Начева - съдружник в "Сейнт Джордж" ООД. Според касатора свързаността се основава на факта, че Ч. Пенчев и Р. Начева попадат в хипотезата на §1, т. 13, б. г ЗППЦК - роднини по сватовство от първа степен съгласно чл. 76 от Семейния кодекс /СК/. Непротиворечива е практиката на КЗК и ВАС, че по смисъла на ЗППЦК наличието на свързаност между физически лица не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват. Свързаността на две физически лица по никакъв начин не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват, са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. Свързаност между физически лица се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелни оферти, т.е. ако участват в процедура именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват, а както основателно е отбелязала КЗК поставянето на знак за равенство между самия участник, който подава оферта като юридическо лице, и неговия представител, е недопустимо /така в решение 6303 от 13.06.2023 г., постановено по адм.д. 5381/2023 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, решение 7664 от 8.06.2018 г., постановено по адм. д. 6333/2018 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, решение 752 от 27.06.2019 г. на КЗК по преписка КЗК-447/2019 г./. По преписката е било безспорно установено, че оферти за участие в процедурата са подали двете търговски дружества, а не Ч. Пенчев и Р. Начева като физически лица, поради което наличието или липсата на свързаност между тях е ирелевантна. Неоснователно касаторът счита, че изводите на Комисията досежно липсата на основания за отстраняване на "Триера" ООД, и "Сейнт Джордж" ООД са основани единствено на възприетите доводи на оценителната комисия на възложителя. Макар в мотивите си КЗК по същество да е споделила аргументите на помощната комисия, които безспорно са съобразени със систематичното тълкуване на понятията свързани лица и контрол съгласно ЗППЦК, тези мотиви обосновано отразяват цитираната по-горе практика на КЗК и ВАС и съдържат собствен анализ на фактите по преписката. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за това, че КЗК неправилно е оставила без уважение доводите му за липса на мотиви в оспореното решение на възложителя. Макар да твърди, че обосновка не е била направена по дължимия от възложителя начин, касаторът сам се позовава на съдебна практика на ВАС, според която решенията за одобряване на класирането и определяне на изпълнител, след като препращат към протоколите и доклада на помощния орган, които обективират работата му и съдържат изискуемите мотиви за извършеното разглеждане, крайното решение на възложителя не следва отново да ги възпроизвежда, а единствено да препрати към тях. Фактическото обосноваване на индивидуален административен акт чрез позоваване на факти и обстоятелства от друг, предходен акт, е допустим способ за мотивиране по смисъла на Тълкувателно решение 16/1975 г. на ОСГК на ВС и Постановление на Пленума на ВС 4/1976 г., т. 7, което в настоящия случай е било направено чрез препращането към доклада на комисията по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, неразделна част от който са и изготвените протоколи. Верни са изводите на КЗК относно правото на жалбоподателя да оспори утвърдената от възложителя методика за оценка. С решение F379262/01.06.2024 г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на лагери за ТПС по обособени позиции, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, включително процесната методика. Решението е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на методиката. Последната, като част от документацията на обществената поръчка, е станала известна на жалбоподателя с публикуването й на профила на купувача и същият е можел да я обжалва относно законосъобразността й в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП. Това не е било сторено в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата, правото да се оспори е преклудирано. По искането за отправяне на преюдициално запитване: В касационната жалба се твърди, че е налице разминаване между практиката на КЗК, ВАС и съда на ЕС досежно приложението на понятието за свързани лица съгласно § 2 , т. 45 от ДР на ЗОП и понятието свързани лица по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от ДР на ЗППЦК, без обаче да се цитират конкретни решения на СЕС. Поради това касаторът счита, че за да се осигури ефективно и еднозначно прилагане на законодателството на Съюза, както и за да се избегне всяко противоречиво тълкуване, въпросът за приложението на § 2, т. 45 от ДР на ЗОП "свързани лица", респективно понятието свързани лица по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от ДР на ЗППЦК, следва да бъде отнесен до СЕС. Конкретно поставеният въпрос е Приложим ли е параграф 2, т. 45 от ЗОП по отношение понятието "Свързани лица", както и понятието свързани лица по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/ спрямо законодателството на ЕС във връзка с регулирането на материята за обществените поръчки?. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС за несъответно на изискването на чл.628 ГПК. Преценката дали искането за тълкуване на норми от общностното законодателство е от значение за правилното решаване на спора, принадлежи на съда. За да възникне необходимост, респективно - националната юрисдикция да бъде длъжна да отправи преюдициално запитване във връзка с приложимостта на правото на ЕС по конкретен спор, с който е сезирана, следва да е налице съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението, обект на съдебен контрол. Поставеният за разглеждане правен спор не предполага и не поставя никакви спорни с общностното право правни въпроси, които изискват тълкуване на общностна разпоредба от съда на ЕС. Нещо повече касационният жалбоподател не цитира постановени от СЕС решения, които да тълкуват понятието свързани лица, по начин, различен от даденото от КЗК и ВАС тълкуване. По същество, по реда на преюдициалното запитване, се иска разрешаване от СЕС на конкретен правен спор, съобразно установените факти, тоест правоприлагане, което се явява недопустимо. По изложените съображения искането за преюдициално запитване по реда на чл. 628 и 629 ГПК във връзка с чл. 267 ДФЕС като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Предявеното от процесуалния представител на управителя на БДЖ "Пътнически превози" ЕООД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция е основателно. Направеното възражение за неговата прекомерност е бланкетно, като при съобразяване на фактическата и правна сложност на делото, както и разпоредбите на чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 НЗПП, съдът определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева. Ответниците "Сейнт Джордж" ООД и "Триера" ООД не претендират разноски, поради което такива не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 629, ал. 1 от ГПК във вр. с чл. 144 АПК и чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК във вр. с чл. 216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение