Решение № 1144 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11323/2020 г.

Решение № 1144 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11323/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба от "Максими" ЕООД със седалище в гр. Пловдив, подадена чрез упълномощения представител адвокат П. Тачев. Жалбата е срещу решение № 865 от 13.08.2020 г., постановено по адм. дело № 1617/2019 г. от Административен съд – София област. С него е отхвърлена жалбата на касатора против решение № 1246 от 21.11.2019 г. по преписка № КЗК-506/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Иска се отмяната му, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юриск. Кантарев, в съдебно заседание изразява становище за правилност на обжалваното решение. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Ответникът "Оренда България" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Петров, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли тя да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата на касатора срещу процесното решение на КЗК, е правилно и не подлежи на касационна отмяна. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд – София област е било образувано по жалба на "Максими" ЕООД срещу решение № 1246 от 21.11.2019 г. по преписка № КЗК-506/2019 г. на КЗК, в частта, с която е установено извършено от страна на "Максими" ЕООД нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 1% от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2018 г., равняваща се на 58 340 лв. С обжалваното решение № 865 от 13.08.2020 г. по адм. дело № 1617/2019 г. Административен съд – София област е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията. Решението било обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържало визираните в този текст реквизити. В производството пред КЗК не били допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая било извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните била осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката. Решението на КЗК било надлежно мотивирано. обсъдени били наведените от страните доводи, както и представените от ответното дружество доказателства, относими към извършеното проучване. Съдът е приел за безспорно установено, че "Максими" ЕООД и "Оренда България" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършвали стопанска дейност, свързана с търговия с бебешки стоки на територията на РБългария. Тази дейност ги поставяла в конкурентни отношения и била обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Безспорно било също, че в процесния период септември 2018 – март 2019 г. името "Дундьо" присъствало на интернет страницата на "Максими" ЕООД - www. visvitalisbg. com. Според съда било налице привличане на клиенти чрез неправомерно използване на чуждо име и съответстващата му наложена на съответния пазар репутация, свързана с предлагането на сходни по своето предназначение и същност стоки и услуги. Поради това съдът е възприел като правилен извода на КЗК, че използването в дейността на "Максими" ЕООД на регистрираната от искателя "Оренда България" ООД словна марка е осъществено по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на конкурента. С това, според съда, били изпълнени елементите от фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Правилно била определена и имуществената санкция в размер на 1% от нетните приходи от продажби на "Максими" ЕООД за финансовата 2018 г., като КЗК отчела обстоятелствата, свързани с характера на нарушението, степента на обществена опасност, неговата продължителност и др. Обжалваното решение е правилно. Нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК забранява използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Разпоредбата обхваща специфичната хипотеза на имитация на фирмено наименование или търговска марка, или географско означение, които са способни да отличат един стопански субект от тези на неговите конкуренти. За да е налице нарушение на цитираната разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: използване на фирма, марка или географско означение; и това използване да се осъществява по начин, който може да увреди интересите на конкурентите. Нормата не е резултатна, което означава, че не изисква реализирането, респ. установяването на реално настъпила увреда на конкурент. Достатъчно е само да съществува възможност за настъпването на такава. Текстът на чл. 35 от конкурентния закон изисква също имитираната марка да е наложена на пазара. В случая е установено, че "Оренда България" ЕООД осъществява търговска дейност от 01.06.2014 г. в магазин с наименование "Дундьо" на адрес гр. София, ул. "Здраве" № 13, а от средата на 2015 г. и в магазин със същото наименование в гр. София, ж. к. "Младост" 1, ул. "Йерусалим" № 3. Освен това от 01.06.2014 г. чрез електронния си магазин www. dundio. com осъществява и онлайн търговия. Посочените обстоятелства говорят за дългосрочно използване на наименованието "Дундьо" за физически търговски обект, установен на едно и също място и на електронен магазин, чрез който в продължителен период от време дружеството осъществява онлайн продажби. Това налага извод, че магазинът с посоченото име се е наложил на пазара на бебешки стоки и е в достатъчна степен разпознаваем за клиентите и отличим от останалите участници на съответния пазар. От значение е и установеното в производството пред КЗК, че словна марка "Дундьо", заявена за регистрация на 17.10.2017 г., е регистрирана на 04.06.2018 г. с рег. № 10/1993 в Патентно ведомство на името на "Оренда България" ЕООД със срок на действие до 17.10.2027 г., за класове 3, 5, 9, 10, 12, 20, 24, 25 и 28 по Ницската класификация. И въпреки че регистрацията на марката е ирелевантен факт за установяване наличието или липсата на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, за целите на настоящото производство следва да се отчете, че с предприемането на действия по защита на права на индустриална собственост с осъществяване на регистрацията на словната марка "Дундьо", "Оренда България" ЕООД е положило усилия да се отличи като търговец и да стане разпознаваем от потребителите. Това обосновава извода, че "Оренда България" ЕООД чрез магазините си с наименование "Дундьо" се ползва с утвърдено и наложено име на пазара на предлагане и продажба на бебешки стоки. От друга страна е установено, че в периода месец септември 2018 г. – месец март 2019 г. "Максими" ООД е използвало думата "дундьо" като ключова за неговия сайт www. visvitalisbg. com. Това обстоятелство не се отрича от касатора. Важно е да се отбележи, че така използваната дума е абсолютно идентична, в пълно фонетично и смислово съвпадение с регистрираната от "Оренда България" ЕООД словна марка. За установяване на идентичността не са необходими специални знания или умения. Пълното покритие между наименованието на магазините на "Оренда България" ЕООД и използваната от "Максими" ООД на неговата онлайн страница дума само по себе си създава възможност да въведе в заблуда потребителите. Марката е използвана на сайта на "Максими" ООД www. visvitalisbg. com в различни категории и раздели за означаване на предлагани стоки, като са посочени и магазини, а именно: "Детски магазин дундьо"; "Бебешки магазин Дундьо"; "Магазин Дундьо"; "Дундьо магазин"; "Дундьо"; "Магазин Дундьо София"; "Магазин Дундьо Варна"; "Дундьо черен петък"; "Магазин Дундьо Младост"; "Дундьо Младост 1"; "Дундьо проходилки"; "Дундьо кошари"; "Дундьо кошари нови"; "Детска кошара Дундьо"; "Дундьо шейна"; "Чувалче Дундьо"; "Магазин Дундьо мнения". Предвид това правилно е прието наличието на първия елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК– използване на марка. В конкретния случай, в посочения период, при търсене в Google чрез ключова дума "дундьо", наред с резултатите, свързани с магазините на "Оренда България" ЕООД е установено, че се визуализират и резултати, отнасящи се до електронния магазин www. visvitalisbg. com на "Максими" ООД. При търсене в интернет търсачките потребителите, искащи да открият стоките, предлагани от магазин "Дундьо" е нормално да въведат като ключова именно тази дума. След като обаче при така зададен избор се визуализират и стоки, предлагани от онлайн магазина на касатора, като не винаги търсещият в интернет ще обърне внимание на това пренасочване към друга, различна от търсената интернет страница, обоснован се явява изводът, че използването на ключовата дума "дундьо", представляваща наименование на електронния магазин на "Оренда България" ЕООД, негов търговски обект, както и регистрирана на негово име защитена словна марка, говори за търсено от "Максими" ЕООД пълно сходство, използвано с цел по-добро реализиране на неговата собствена продукция. При това правилно първоинстанционният съд е приел, че използването от страна на касатора на процесната словна марка е осъществено по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на конкурента. Както вече беше отбелязано, начинът на използване на марката е съществен елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като трябва да води до възможност за увреждане на интересите на конкурента, каквато възможност в случая безспорно е налице. Всички данни по делото, включително и фрапантният факт на използване от страна на касатора като ключови за сайта му наименованията "Магазин Дундьо Младост" и "Магазин Дундьо Младост 1", с което клиентите, , търсещи именно тези магазини биват пренасочени към друг магазин ("VisVitalis"), говорят за целенасочено недобросъвестно използване на отличителната марка "Дундьо" с цел чрез заблуда на потребителите, същият да повиши продажбите на собствените си продукти. Поради изложеното следва да се приеме за правилен изводът на съда за наличие и на втората предпоставка по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Неоснователни са възраженията в касационната жалба за липса на продукт, който да носи търговската марка "Дундьо". Неотносим е и въпросът за кои класове по Ницската класификация е защитена процесната марка. За целите на настоящото производство не е нужно да се обсъжда дали конкретен продукт е отбелязан със словната марка "Дундьо", означаващ и производителя му. Случаят не касае лого на определен продукт, а марка за име на търговски обект и на електронен сайт за продажби на бебешки стоки, наложил се на съответния пазар от търговец, използването на което име от конкурент е осъществено по начин, който може да увреди интересите на носителя на правото да го използва. Във връзка с това следва да се отбележи, че цитираните в касационната жалба решения на Върховния административен съд касаят приложението на друга разпоредба от конкурентния закон, а именно на чл. 35, ал. 1. Неоснователни са и възраженията относно размера на наложената на касатора имуществена санкция. Същата е определена в съответствие с чл. 100, ал. 1 и ал. 5 от ЗЗК като са съобразени и конкретизираните критерии с приетата от КЗК Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г. на КЗК. Отчетен е специфичният характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2. а. от методиката. При цялостна оценка на поведението на "Максими" ЕООД Комисията е приела, че установеното нарушение се е осъществило за сравнително кратък период от време, поради което и неблагоприятните последици можели да доведат до минимален негативен ефект върху конкуренцията. Определила е нарушението като леко по смисъла на т. 17. а. от Методиката. Не е установила специфични смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства. Съобразила е също, че санкцията следва да отговаря на характера и степента на нарушението, да е съобразена с реализирания оборот на дружеството и да има превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия. Определила е санкция в размер на 1% от нетните приходи от продажби на дружеството за 2018 г. Неправилно касационният жалбоподател счита, че санкцията е следвало да се наложи само върху приходите му от онлайн продажби, тъй като потенциално във връзка с тях било извършено нарушението. Според чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК за нарушения по глава VII Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. Съгласно т. 17. 1. от Методиката санкцията се определя въз основа на нетните приходи от продажби по т. 17, реализиран през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК. По изложените съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и на основание чл. 143 от АПК, на жалбоподателя не се дължат разноски. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК е основателно предявеното от ответника КЗК искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова касаторът следва да бъде осъден да заплати на КЗК сумата от 150 лв. Тази сума се определя при съобразяване от съда на фактическата и правна сложност на делото, както и на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,