Решение № 11229 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15467/2018 г.

Решение № 11229 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15467/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) срещу Решение № 34 от 08.10.2018 г. постановено по адм. дело № 356/2018 г. на Административен съд – Р. (АС - Р.).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Сочи, че в административния акт са изложени подробни мотиви, защо издателят на акта счита, че е налице нередност, която е основание за налагане на финансова корекция. Нередността се състои във формулиране и прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, предвид това, че не съдържа ясни инструкции за определяне на оценката, което води до субективна преценка от страна на комисията. Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е необоснован, поради обстоятелството, че административният орган не е изложил мотиви, кои от дадените от възложителя дефиниции внасят неяснота, който извод не отговаря на фактическите изложения в административния акт. Излага подробни мотиви обосноваващи незаконосъобразност на използваната от възложителя методика.

Счита, че неправилно съдът е приел, че между ожалвания по делото административен акт – Решение № РД-02-36-701 от 28.06.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР и другите два индивидуални административни акта – Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г. и Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г. на посочения орган е налице идентичност от гледна точка на въпроса, за разрешаване на който са издадени трите решения. С предходните две решения е разгледан въпросът дали методиката за оценка на офертите по същата обществена поръчка е законосъобразна от гледна точка дали няма за предмет оценката на участниците по отношение на пълнотата на офертата, а не на база предложен подход и начин на изпълнение. С обжалваното в първоинстанционното производство решение се разглежда въпроса за законосъобразността на методиката за оценка на офертите от гледна точка дали същата съдържа ясни дефиниции на използвани в нея оценъчни понятия, доколкото е предвидено присъждането на по-голям или по-малък брой точки при прилагането на тези оценъчни понятия. Процесния административен акт и предходните такива не разрешават по различен начин един и същи въпрос. П. изложеното прави искане решението да бъде отменено, като бъде отхвърлена жалбата на община Севлиево срещу административния акт. Претендира присъждане на направените разноски в първоинстанционното и в касационното производство.

Ответникът – Община Севлиево изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения изложени в депозиран по делото писмен отговор. Сочи, че не е налице неяснота в използваната в процедурата методика. Счита за неоснователно и твърдението за липса на идентичност между обжалвания акт и предходните два необжалвани, влезли в сила административни акта. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Прави възражение за прекомерност на претендиралите от касатора разноски за двете инстанции, като сочи, че на първа инстанция такова възражение е направено своевременно. Счита, че в случая не е приложим чл. 8, ал. 1 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, доколкото не е налице определен материален интерес. С акта не се налага допълнителна финансова корекция спрямо вече наложената такава.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба по същество и частична основателност по отношение на претендираните разноски.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение съставът на АС - Р. е отменил Решение № РД-02-36-701 от 28.06.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020.

За да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна, че община Севлиево е бенефициер по сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 от 15.09.2016 г. за изпълнение на проект с наименование "Енергийна ефективност на образователната инфраструктура в град С.".

Във връзка с изпълнението на договора е проведена открита процедура по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) с обект строителство и с предмет: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради от образователната инфраструктура в град С. и на сградата на Районна служба пожарна безопасност и защита на населението град С. (РСПБЗН), гр. С." по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: "Второ основно училище "С. П.", гр. С.; Първо основно училище "Х. Б.", гр. С.; СОУ "В. Л.", гр. С.; ОДЗ "Пролет 2"; ОДЗ "Слънце 1"; ЦДГ "Радост 1"; ОДЗ "Слънце 3"; ОДЗ "Щастливо детство 2"; ОДЗ "Щастливо детство 1" и Обособена позиция № 2: "Сградата на Районна служба пожарна безопасност и защита на населението град С.". С Решение № 0706 от 08.07.2016 г. на кмета на община Севлиево процедурата е частично прекратена по отношение на Обособена позиция № 2: "Сградата на Районна служба пожарна безопасност и защита на населението град С.", тъй като не е била подадена нито една оферта.

В резултат от проведената процедура е сключен Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0045-C01-S-01 от 28.07.2016 г. с "Еко Традекс Груп" АД, гр. Х. на стойност 3 222 051, 48 лева без ДДС, с предмет на договора: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради от образователната инфраструктура в град С. и на сградата на РСПБЗН, гр. С." по Обособена позиция № 1: "Второ основно училище "С. П.", гр. С.; Първо основно училище "Х. Б.", гр. С.; СОУ "В. Л.", гр. С.; ОДЗ "Пролет 2"; ОДЗ "Слънце 1"; ЦДГ "Радост 1"; ОДЗ "Слънце 3"; ОДЗ "Щастливо детство 2"; ОДЗ "Щастливо детство 1".

Регистриран е сигнал за нередност № 412 от Регистъра за нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" ("СППРР") към Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), за следните нарушения:

• Нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); и чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП (отм.); , във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); , тип нередност – по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата);

• Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка – нарушение по чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.); , с мнение за приключване на сигнала за нередност в тази му част, поради липса на съответствие с определението за нередност.

С Писмо изх. № 99-00-6-630 от 31.05.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР община Севлиево е уведомена за установените нередности, тяхната правна квалификация и предвидения размер на финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на бележки и възражение. С Писмо изх. № ДД-5-А-01. 11-(98) от 14.06.2018 г. община Севлиево е депозирала възражение с твърдения за липса на извършени нарушения при прилагането на ЗОП (отм.); , респ. за липса на нередност. Освен това по отношение на нарушението, касаещо незаконосъобразна методика за оценка на офертите – нарушение по чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); във възражението е изложено, че УО на ОПРР вече два пъти, с влезли в сила актове, се е произнасял по един и същ начин относно законосъобразността на посочените в сигнала два показателя за оценка - Т1 "Организация и изпълнение на проектирането" и Т2 "Предложение за изпълнение на строителството", като предходните два сигнала са били прекратени, поради установена липса на нередност.

С Докладна записка изх. № 99-00-6-630(1) от 25.06.2018 г. на началник отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" ("КОПН") до ръководителя наУО на ОПРР е направено предложение сигнал рег. № 412 да приключи с установяване на нередност за установеното нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); ; тип нередност – по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с определен размер на финансовата корекция за нередността – 5 %, като не се предлага допълнителна финансова корекция, предвид факта, че по същата процедура е установена и друга нередност и е наложена финансова корекция.

С Решение № РД-02-36-701 от 28.06.2018 г. на ръководителя на УО на ОППП е приключен сигнал за нередност с рег. № 412, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "СППРР" към МРРБ. С решението за извършено нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3 ЗОП (отм.); , във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); е установена на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена е финансова корекция на община Севлиево, чрез прилагане на пропорционален метод, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0045-C01-S-01 от 28.07.2016 г. с "Еко Традекс Груп" АД, на стойност 3 222 051, 48 лева без ДДС, с предмет на договора: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради от образователната инфраструктура в град С. и на сградата на РСПБЗН, гр. С." по Обособена позиция № 1: "Второ основно училище "С. П.", гр. С.; Първо основно училище "Х. Б.", гр. С.; СОУ "В. Л.", гр. С.; ОДЗ "Пролет 2"; ОДЗ "Слънце 1"; ЦДГ "Радост 1"; ОДЗ "Слънце 3"; ОДЗ "Щастливо детство 2"; ОДЗ "Щастливо детство 1". При постановяване на оспореното решение е отчетено, че по процесната обществена поръчка са установени нарушения, представляващи незаконосъобразни критерии за подбор и незаконосъобразна методика, квалифицирани като нередност по регистриран сигнал № 340 с Решение № РД-02-36-593 от 31.05.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР. Поради това и при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно чл. 7 от Наредбата, за регистрирания сигнал № 412 не е наложена допълнителна финансова корекция, спрямо наложената вече такава с горецитираното решение.

Съгласно описанието на нарушението, дадено в обстоятелствената част на Решение № РД-02-36-701 от 28.06.2018 г. на ръководителя на УО на ОППП, критерият за възлагане на поръчката е "икономически най-изгодна оферта". Съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка, променена с Решение № 0407 от 21.04.2016 г., оценяването на офертите се извършва чрез общо пет показателя, първите два от които са Т1 "Организация и изпълнение на проектирането" с тежест 20 и Т2 "Предложение за изпълнение на строителството" с тежест 20. Прието е, че тези два показателя не съдържат ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия, като: "подробно описание", "подробно обоснована", "начин, гарантиращ точното изпълнение на договора", "ясно и подробно" и др. Посочено е, че за някои от използваните понятия възложителят е дал определения, които обаче не допринасят за изясняване на смисъла, заложен в тях, тъй като са аналогично общи и абстрактни. Поради това е прието, че методиката не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. В този смисъл методиката противоречи на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП (отм.); и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение потенциалните участници в процедурата. По отношение на изложените във възражението на община Севлиево доводи органът е посочил, че възложителят изобщо не е дал дефиниции за някои субективни изрази, а дадените определения внасяли още по-голяма неяснота, тъй като измествали фокуса от действителното значение на израза. Липсата на дефиниции на някой изрази според органа води до субективно оценяване, тъй като недефинираните понятия имали различно значение за всеки човек, в зависимост от негови индивидуални характеристики като възраст, образование и др. В конкретния случай комисията за оценка била съставена от специалисти с различна професионална квалификация и съответно начинът, предложен в техническото предложение на даден участник и гарантиращ точното изпълнение, ще бъде различен за всеки от тях. В заключение в решението на ръководителя на УО на ОПРР направен извод, че методиката за оценка включва неясни и неточни указания, които не предоставят достатъчно информация на потенциалните участници, с оглед на това как да построят техническите си предложения. Създадени са предпоставки за субективизъм от страна на комисията и това води до невъзможност да се прецени доколко обективни са били действията на помощния орган при определяне на точките по всеки подпоказател. Посочено е, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. При наличието на такива изрази е налична хипотеза на демотивация и отказ от участие в процедурата, тъй като се поражда съмнение в обективното оценяване на подадените оферти.

Относно възражението, че вече са издадени влезли в сила актове, които са разглеждали методиката за оценка, и по-конкретно тези два показателя и е установено, че липсват нарушения, органът е посочил, че предходните два акта разглеждали нарушението на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); в друг контекст.

В хода на съдебното производство от община Севлиево са представени заверени преписи на Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР по сигнал № 66 и на Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР по сигнал № 6.

При така установеното АС - Р. е приел, че решението е издадено от компетентен орган, при посочени в акта фактически и правни основания и при спазване на предвидената в закона процедура, конкретно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Същевременно е счел, че решението е издадено в противоречие с материалния закон. Посочил е, че органът е приел, че е налице нарушение, допуснато от община Севлиево на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП (отм.); , във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.);. Анализирал е посочените, като нарушени разпоредби. Счел е, че органът не е посочил кои са дефинициите, които дават допълнителна неяснота и по какъв начин, как изместват фокуса от действителното значение на израза. Приел е, че изразът "начин, гарантиращ точното изпълнение" не е неясен, не води до вероятност за субективно оценяване и до възможност за различното му интерпретиране, доколкото обект на поръчката е строителство, където има ясни нормативни изисквания, които следва да бъдат спазени, за да е налице точно изпълнение. Фактът, че в конкретния случай половината от членовете на комисията са с необходимата професионална компетентност гарантира еднозначното възприемане на съдържанието на това понятие. До аналогични изводи е достигнал и по отношение на употребените понятия и изрази, като "преимущества", "показатели, имащи отношение към качеството на изпълнение".

Посочил е, че цел на оценяването е цялостната концепция на участника по отношение планирането, изпълнението, контрола и качеството на целия строителен процес и работи, координацията между всички звена при това изпълнение, цялостното контролиране и управление на проектите. Поради това при дефинирането на оценяването по показатели не може да бъде избегнато използването и на по-абстрактни и описателни понятия. Законът за обществените поръчки не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай гаранция за избягване на непрозрачно и субективно оценяване е излагането на мотиви от страна на оценителната комисия.

Друга гаранция за избягване на субективно оценяване се съдържа в правилата за определяне на състава на помощния орган, като членовете задължително следва да притежават опит и квалификация по предмета на поръчката, именно за да могат да извършат точно и коректно оценяване. В случая възложителят изрично е посочил, че оценките по подпоказатели Т1 и Т2 се поставят въз основа на обща експертна оценка от всички членове на комисията, които писмено подробно мотивират поставените точки, с цел осигуряване на прозрачност и равнопоставеност при оценката на офертите на участниците. Посочил е, че при прилагането на методиката трябва да бъдат изложени конкретни мотиви за присъдените точки от страна на членовете на комисията, които да се базират на техническите предложения на участниците, да се направи анализ на същите и да се изложат предимствата, съответно недостатъците на съответната оферта, които да обосноват присъдения брой точки. Тези мотиви не следва да бъдат формални и да представят копиране на критериите за оценяване, заложени в методиката, а да са конкретни и да представляват анализ на техническите предложения на участниците, за да може в максимална степен да се гарантира спазването на основните принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2 – публичност, прозрачност и равенство. Оценката се поставя въз основа на консенсус между членовете на комисията, а в случай на непостигане на такъв, всеки член на комисията поотделно поставя и мотивира дадената от него оценка, като финалната оценка на всеки участник се формира средно аритметично от оценката на всички членове на комисията.

Наред с изложеното съдът е счел, че при предходните два акта - Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г. по сигнал № 66 и Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г. по сигнал № 6 на ръководителя на УО на ОПРР, административният орган е извършил проверка дали методиката за оценка на офертите, по-конкретно процесните два подпоказателя, са съобразени с изискванията на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП (отм.);. Така например, в мотивите на Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г. и Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г., органът подробно е коментирал двата подпоказателя като е достигнал до извод, че методиката съдържа конкретни и подробни указания за определяне на оценката по всеки показател, така че дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; дефинирал е всички понятия, които предполагат субективна интерпретация от членовете на комисията. В предходните решения органът е посочил, че методиката позволява евентуалната субективност при оценяването да бъде преодоляна с експертизата (посредством квалифицирани знания и опит) на членовете на комисията, избрани по критерии, съобразно специфичния предмет на поръчката – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на десет сгради в град С., с предвидена реализация на всички задължителни енергоспестяващи мерки, поради което възложителят не е ограничил равното третиране на участниците, в противоречие с принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.);. Административният орган е посочил още, че възложителят е предоставил в методиката дефиниции на понятията, съдържащи се в предпоставките за оценяване, което именно допринася за яснота при подготовка на техническите предложения. Формирал е извод, че методиката, в коментираната й част, съдържа подробни и точни указания и информация за оценяването и предпоставките на изготвяне на техническото предложение, като не предоставя неограничена свобода и субективизъм при оценяването. Според посоченото от административния орган при количествено неопределими показатели, практиката на контролните органи допуска известна доза субективизъм, която се ограничава посредством професионалната компетентност на членовете на комисията, която компетентност е свързана с предмета на поръчката. Органът е изложил, че видно от Протокол 2 от работата на комисията от 05.07.2016 г. са били посочени подробни мотиви за оценяването с описание на съдържанието на техническите предложения на участниците. Освен това решението за откриване не е било обжалвано, подадени са три броя оферти, което говори за наличие на добра конкуренция. Мотивите на органа, съдържащи се в Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г. и Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г. и касаещи съответствието на показатели Т1 и Т2 от методиката за оценка с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , са в пълно противоречие с възприетото от него в оспорения в настоящото производство акт. Поради това съдът е достигнал до извод, че при постановяване на процесното решение, административният орган е нарушил и основен принцип на българското административно право, заложен в чл. 13 от АПК, на последователност и предвидимост в административния процес, който представлява развитие на общия принцип за правна сигурност и защита на легитимните правни очаквания на гражданските субекти, които участват в административни правоотношения.

Решението е правилно.

При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо.

Между страните няма спор относно фактите. Спорът е по отношение съответствието на решението с материалния закон.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, настоящата инстанция уточнява, че в изводите си получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано е приел АС - Р., е издаден от компетентен орган. Със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра.

В съответствие с чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата дефиницията на понятието "нередност" съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните не се спори, че община Я. е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Първият елемент от определението за нередност е налице.

За да издаде оспорения акт органът е приел, че от страна на община Севлиево е извършено нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП (отм.); , изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка. Конкретно органът е приел, че методиката за оценка и по-специално подпоказателите Т1 "Организация и изпълнение на проектирането" и Т2 "Предложение за изпълнение на строителството" не съдържа ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия, като: "подробно описание", "подробно обоснована", "начин, гарантиращ точното изпълнение на договора", "ясно и подробно" и др. Посочил е, че за някои от използваните понятия възложителят е дал определения, които не допринасят за изясняване на смисъла, заложен в тях, тъй като са общи и абстрактни. Поради това органът е приел, че методиката не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Поради това органът е приел, че методиката противоречи на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП (отм.); и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение потенциалните участници в процедурата. Органът е посочил, че възложителят изобщо не е дал дефиниции за някои субективни изрази, а дадените определения внасят още по-голяма неяснота, като това води до субективно оценяване. В заключение ръководителят на УО на ОПРР направил извод, че методиката за оценка включва неясни и неточни указания, които не предоставят достатъчно информация на потенциалните участници, с оглед на това как да построят техническите си предложения. Създадени са предпоставки за субективизъм от страна на комисията и това води до невъзможност да се прецени доколко обективни са били действията на помощния орган при определяне на точките по всеки подпоказател. Посочил е, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Посочените в процесното решение изводи са в противоречие с установеното от органа в Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г. и в Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г., постановени по сигнали за нередност, касаещи процесната процедура.

Както е посочил и първоинстанционният съд в Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г., в частта по т. 2, касаеща сигнала за нередност със съмнение за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , административният орган е извършил преценка дали офертите на участниците се оценяват по отношение на тяхната пълнота, а не на база предложен подход и начин на изпълнение, съобразно поставените в подпоказатели Т1 и Т2. Наред с това, в посоченото решение, ръководителят на УО на ОПРР изрично е разгледал законосъобразността на методиката, от гледна точка на това, дали тя позволява обективно, прозрачно и конкурентното класиране на офертите.

В резултат на направения анализ по отношение на показател Т1 органът е достигнал до извод, че процесната методика съдържа конкретни и подробни указания за определяне на оценката и дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Възложителят е дефинирал всички понятия, които предполагат субективна интерпретация от членовете на комисията, като са отпаднали обстоятелства, съдържащи субективни характеристики.

По отношение на показател Т2 ръководителят на УО на ОПРР е счел, че е описано какво следва да съдържа техническото предложение на определен участник, за да получи максимален брой точки и е посочено при количественото увеличаване на кои пропуски съответният участник ще бъде оценен с 10 или 5 точки. Дадени са примери, като са цитирани части от методиката, включително изразите, приети с процесното решение като общи и абстрактни. Органът е достигнал до извод, че по отношение на този показател е налице в известна степен субективен подход, който би могъл да се преодолее с квалифицираните знания и опит на членовете на комисията.

В посоченото решение органът е достигнал до извод, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, в случая качествените показатели, които са количествено неопределими, като се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Органът е посочил изрично, че методиката е законосъобразно избрана от възложителя, тъй като е в съответствие с чл. 28, ал. 2 ЗОП и позволява евентуалната субективност на оценяването да бъде преодоляна с експертизата на членовете на комисията. Сигналът е прекратен, поради липса на установена нередност.

В Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г. ръководителят на УО на ОПРР е разгледал описани в сигнала за нередност осем нарушения, второто от които "Незаконосъобразна методика за оценка", а седмото "Незаконосъобразни подпоказатели за оценка". По отношение на нарушението "Незаконосъобразна методика за оценка" е посочил, че съгласно Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР, съмнението за нарушение е разгледано по сигнал № 6, не е потвърдено и сигналът, в тази му част е прекратен, поради установена липса на нередност. За нарушението по т. 7 "Незаконосъобразни подпоказатели за оценка", административният орган е приел, че критериите, по които следва да бъдат оценявани техническите предложения на участниците отговарят на изискванията на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 28 а, ал. 4 ЗОП. При разглеждане на методиката по подпоказатели Т1 и Т2, органът е установил, че възложителят е посочил указания към участниците, какви са предпоставките за оценяване с оценки по различните степени на оценяване от 5, 10 и 20 точки. Същевременно възложителят е предоставил в методиката дефиниции на понятията, съдържащи се в предпоставките за оценяване, което допринася за яснота при подготовка на техническите предложения. Отново са цитирани части от методиката, касаещи тези два подпоказателя. По отношение на твърдението в сигнала за субективизъм при оценяване е посочено, че следва да се има предвид, че при количествено неопределими показатели, практиката на контролните органи изисква известна доза субективизъм. Направен е извод, че методиката дава точни указания на участниците при оценяването и не предоставя неограничена свобода и субективизъм при оценяването. Прието е, че не е налице нарушение в този аспект, поради което сигналът следва да бъде прекратен.

Съгласно чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК абсолютна предпоставка за допустимост на административното производство е липсата на влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни. В случая тази отрицателна процесуална предпоставка е била налице. Поради това административният орган е провел недопустимо административно производство, приключило с издаване на процесното Решение № РД-02-36-701 от 28.06.2018 г. Постановените от органа Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г. и Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г. са влезли в сила и съставляват стабилни административни актове. Предходните две решения и процесното такова са постановени между същите страни. Те касаят законосъобразността на проведената от възложителя открита процедура по смисъла на ЗОП (отм.); с предмет: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради от образователната инфраструктура в град С. и на сградата на РСПБЗН, гр. С." по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: "Второ основно училище "С. П.", гр. С.; Първо основно училище "Х. Б.", гр. С.; СОУ "В. Л.", гр. С.; ОДЗ "Пролет 2"; ОДЗ "Слънце 1"; ЦДГ "Радост 1"; ОДЗ "Слънце 3"; ОДЗ "Щастливо детство 2"; ОДЗ "Щастливо детство 1" и Обособена позиция № 2: "Сградата на Районна служба пожарна безопасност и защита на населението град С.".

В трите акта предметът на контрол от страна на органа обхваща и въпроса, осъществено ли е при провеждане на обществената поръчка нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3 ЗОП, предвид избраната от възложителя методика за оценка на офертите, конкретно – предвид съдържанието на подпоказатели Т1 и Т2 от нея. В процесното Решение № РД-02-36-701 от 28.06.2018 г., като фактически основания за издаването му, органът е приел, че предвид използваните неясни дефиниции в тези два подпоказателя, методиката не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката, а дадените от възложителя дефиниции на някои от изразите внасят още по-голяма неяснота. Приел е, че липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите, а това води до субективна преценка от страна на членовете на комисията. Въпросът за яснотата на дадените от възложителя дефиниции в методиката за оценка изрично е коментиран в Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г., където ръководителят на УО на ОПРР е изложил фактическите си констатации, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, че възложителят е дефинирал всички понятия, които предполагат субективна интерпретация от членовете на комисията, а в известна степен субективният подход по подпоказател Т2 би могъл да се преодолее с квалифицираните знания и опит на членовете на комисията.

В Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г. ръководителят на УО на ОПРР, като фактически основания за произнасяне по сигнала, в частта по т. 7 "Незаконосъобразни подпоказатели за оценка", административният орган е приел, че критериите, по които следва да бъдат оценявани техническите предложения на участниците отговарят на изискванията на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 28 а, ал. 4 ЗОП. Посочил е, че възложителят е предоставил в методиката дефиниции на понятията, съдържащи се в предпоставките за оценяване, което допринася за яснота при подготовка на техническите предложения. По отношение на твърдението в сигнала за субективизъм при оценяване е посочил, че следва да се има предвид, че при количествено неопределими показатели, практиката на контролните органи изисква известна доза субективизъм. Направил е извод, че методиката дава точни указания на участниците при оценяването и не предоставя неограничена свобода и субективизъм при оценяването.

Изложеното води до извод, че първите две влезли в сила решения на ръководителя на УО на ОПРР и процесното такова са с идентичен предмет, относно описаните по-горе фактически констатации на органа и правната им квалификация, но си противоречат по отношение на направените в тях правни изводи.

Изискването за съблюдаване на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК е относимо и в случаите на служебна инициатива за издаване на акт. Издаването на процесното решение за установяване на нередност и определяне на финансова корекция, при наличие на посочената отрицателна предпоставка за провеждането му, а именно цитираните две влезли в сила решения на административния орган, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила - отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК.

Действително в законодателството възможността на органите в системата за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове да извършват последващи проверки с оглед гарантиране на доброто финансово управление на средствата на Европейския съюз и с цел гарантиране на ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани (заявени за плащане) пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, не е ограничена. Тези действия обаче следва да са съответни на материалния закон и да са извършени при спазване на административнопроизводствените правила. Ако е счел, че са неправилни изводите до които е достигнал в Решение № РД-02-36-15 от 06.01.2017 г. и Решение № РД-02-36-1033 от 21.09.2017 г., досежно методиката за оценка на офертите, органът е разполагал с възможност за възобнови производството по издаване на административния акт, по реда на чл. 99 и сл. от АПК. Без да спази посочената в разпоредбата процедура ръководителят на УО на ОПРР е издал нов административен акт, който, предвид гореизложените съображения се явява издаден в нарушение на административнопроизводствените правила.

По изложените съображения, настоящият състав намира, че с постановяването на Решение № РД-02-36-701 от 28.06.2018 г. органът е издал един незаконосъобразен акт, който правилно е отменен от първоинстанционния съд. С оглед посочените констатации не следва да се обсъжда правилността на изводите на съда за неосъществяване от страна на бенифициера на посочената в решението нередност. Решението на АС – Р. е правилно и следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,