Решение № 210 от 8.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13666/2014 г.

Решение № 210 от 8.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13666/2014 г., VIII о., докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ вр. чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Керванстрой" ООД срещу Решение № 1899 от 20.08.2014 г. по адм. дело № 2466/2012 г. по описа на Административен съд Пловдив, Х състав.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт № 090900265/16.12.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Кърджали, потвърден с Решение № 773 от 29.06.2012 г. на Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив /сега Дирекция "ОДОП"/ при ЦУ на НАП, в частта за допълнително начислен ДДС в размер на 5803,51 лв., отказан данъчен кредит за 166757,05 лв., за обжалваните лихви в частта по ЗДДС в размер на 25175,22 лв. и в частта на допълнително начислен корпоративен данък за 2008 г. в размер на 83378,63 лв. с прилежащи лихви в размер на 7153,61 лв.

Касаторът твърди, че решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага доводи, че първоинстанционният съд не е обсъдил поотделно и в тяхната съвкупност доказателствата, което е довело до съществено нарушаване правото на защита на ревизираното лице. Поддържа, че от събраните по делото доказателства, включително и тези в хода на ревизията се обосновава категоричният извод за доказано осъществяване на процесните доставки на СМР по фактурите, издадени от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов" и от ЕТ "Орхидея 96". Счита, че незаконосъобразно с РА е извършено увеличение на ФР със стойностите по процесните фактури и в нарушение на закона е определен корпоративен данък за 2008 г. Твърди, че изводът на съда за законосъобразност на РА относно доначисления ДДС за данъчен период м. 06.2006 г. и относно лихвите за забава за данъчен период м. 05 и 07.2008 г. е неправилен и необоснован. Иска да бъде отменено обжалваното решение и да се постанови друго по съществото на спора, с което да бъде отменен процесният РА. Претендира разноски.

Ответната страна - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив, в писмено становище по делото изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

Производството пред АС Пловдив е образувано по жалба на "Керванстрой" ООД Ревизионен акт № 090900265/16.12.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Кърджали, потвърден с Решение № 773 от 29.06.2012 г. на Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив /сега Дирекция "ОДОП"/ при ЦУ на НАП, в частта за допълнително начислен ДДС в размер на 5803,51 лв. за данъчен период м. 06.2006 г. ведно с лихви за забава в размер на 2771,75 лева, отказан данъчен кредит за 166757,05 лв., за обжалваните лихви в частта по ЗДДС в размер на 25175,22 лв. и в частта на допълнително начислен корпоративен данък за 2008 г. в размер на 83378,63 лв. с прилежащи лихви в размер на 7153,61 лв.

С процесния РА е:

1. доначислен ДДС в размер на 5803,51 лева и са начислени лихви за забава във връзка с издадена опростена фактура № 13 от 19.06.2006 г. за извършени СМР;

1. са начислени лихви за забава в размер на 55,45 лева за данъчен период м. 05.2008 г. и в размер на 92, 70 лева за данъчен период м. 07.2008 г.;

1. отказан данъчен кредит в общ размер на 166 757,05 лева ведно с начислени лихви за забава в размер на 25 175,22 лева, от които: 162 880,72 лева по фактури, издадени от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов" за данъчни периоди м. 10 и м. 11.2008 г. и 3 876,33 лева по фактура № 22 от 10.11.2008 г., издадена от ЕТ "Орхидея 69";

1. определен корпоративен данък в размер на 83378,63 лева и са начислени лихви за забава в размер на 7153,61 лева в резултат на извършено преобразуване на финансовия резултат за 2008 г. със стойността по фактурите, издадени от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов" и от ЕТ "Орхидея 69";

Съдът е приел, че жалбата на "Керванстрой" ООД срещу РА в гореописаните му части е неоснователна, като е развил съображения за материална законосъобразност на РА, като издаден от материалнокомпетентен орган, при липса на съществени процесуални нарушения в хода на ревизионното производство и при правилно прилагане на приложимия "материален закон. На първо място, АС Пловдив е обосновал извод за законосъобразност на РА: а/ относно доначисления ДДС по опростена фактура № 13 от 19.06.2006 г., издадена от РЛ, като е възприел констатираното от ревизиращите органи, че фактурата е издадена на 19.06.2006 г., а датата на данъчното събитие е 20.06.2006 г., когато е издаден протокол обр. 19 за приемане на извършените СМР и на която дата РЛ е регистрирано по ЗДДС; б/ относно начислените лихви за забава за м. 05.2008 г. и м. 07.2008 г., доколкото дружеството не е издало фактури за осъществено данъчно събитие в петдневен срок, а с един месец закъснение. На второ място, първоинстанционният съд е приел РА за законосъобразен относно отказания данъчен кредит по фактурите, издадени от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов" за м. 10 и м. 11.2008 г., като е разгледал задълбочено доказателствата в хода на ревизията и тези, събрани в рамките на съдебното производство и е констатирал различни противоречия в тяхното съдържание, съпоставени с документите, издадени от главните възложители за изпълнение на СМР, както и се е позовал на влезлия в сила РА, издаден по отношение на доставчика, който се отнася до отказан данъчен кредит на ЕТ по фактури, издадени от "Керванстрой" ООД през м. 11.2008 г. / подробно описани в обжалвания съдебен акт/ с идентичен предмет като доставките по фактури № № 381 от 28.11.2008 г., 377 от 28.11.2008 г., № 380 от 28.11.2008 г., 378 от 28.11.2008 г., 376 от 28.11.2008 г., 379 от 28.11.2008 г. Относно доставката по фактура № 22 от 10.11.2008 г., издаден от ЕТ "Орхидея 69" АС Пловдив е обосновал извод за недоказаност на същата като действително извършена от посочения доставчик, като се е позовал на констатираното от ревизиращите органи разминаване в датите на приемане на СМР от РЛ и съответно, от неговия възложител, както и поради липсата на кадрова и техническа обезпеченост на доставчика. На последно място, след като е развил съображения за липсата на облагаеми доставки на услуги - СМР по фактурите, издадени от посочените двама доставчици, съдът е формирал заключението за законосъобразност на РА и в частта относно задължението за корпоративен данък за 2008 г. въз основа на извършеното с РА увеличение на ФР със стойността по фактурите на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО.

Така постановеното съдебно решение е валидно и допустимо, но частично неправилно.

1. Настоящата касационна инстанция не констатира допуснати от АС Пловдив съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които да обуславят неправилност на решението и да водят до връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При разглеждане на делото съдът е указал доказателствената тежест на страните, събрал е всички писмени и гласни доказателства и заключения на вещи лица по надлежно установения в ГПК и АПК ред, обсъдил е същите подробно и е формирал съответни извода за материална законосъобразност на РА в отделните му оспорени части.

1. Във връзка с приложението на материалния закон настоящият съдебен състав намира, че решението е неправилно в частта относно отказания данъчен кредит по фактура № 22/10.11.2008 г., издадена от ЕТ "Орхидея 69" и относно извършеното увеличение на ФР за 2008 г. със стойността по процесната фактура за сумата от 19 381,67 лева, както и относно отказан данъчен кредит за сумата от 3035,80 лева по фактура № 484 от 13.10.2008 г., издадена от ЕТ "Универсалстрой инженеринг - Емил Младенов" и относно извършеното увеличение на ФР за 2008 г. със сумата в размер на 15179 лева по посочената фактура.

2.1. Касационната инстанция не споделя изцяло извода на съда за законосъобразност на РА относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 484 от 13.10.2008 г., издадена от ЕТ "Универсалстрой инженеринг - Емил Младенов". Видно от доказателствата по делото следва да бъде признато право на данъчен кредит по процесната фактура в размер на 3035,80 лева.

За данъчен период м. 10.2008 г. "Керван строй" ООД е приспаднало данъчен кредит в размер на 23484.60 лв. по фактура № 484/13. 10.2008 г. /прил. на л. 188/ на стойност 117 423 лв., издадена от ЕТ "Универсалстрой инженеринг-Емил Младенов" с предмет - извършено СМР съгласно протокол образец 19.

Видно от представения по делото протокол обр. 19 от 13.10.2008 г. /л. 190/, предмет на фактурираната услуга е полагане на различни видове бетон: за съоръжения, дере Джебел, Даладжа дере, мост Малкоч, автогара, Джебел, жилищен блок, както и е включен транспорт до с. Великденче. Приета е и работа за направа на кофраж за съоръжения в размер на 10650 лева.

По делото са приети представените от доставчика експедиционни бележки /л. 289 - л. 341/с различни номера, дати, доставки за различи фирми и физически лица, като само едно част от тях съдържат данни, че са правени доставки за "Керван строй" ООД.

Протоколът, въз основа на който е издадена фактура е общ и в него не се съдържат данни за местонахождението и наименованието на съответните обекти. Преобладаващата част от експедиционните бележки не съдържат информация за обекта, до който е транспортиран бетона, в други бележки фигурират обекти, които не са посочени във фактура № 484/13.10.2008 г., а някои от експедиционните бележки са без изписана година.

От друга страна, по делото са приети доказателства за извършването на услугите, описани в позиции 4, 5, 10,12 и съответно, 6, 11 и 13 съгласно приложения обр. 19, т. е. частично изпълнение на СМР по процесната фактура, като самият касатор не оспорва факта, че за част от описаните СМР по протокол обр. 19 липсват доказателства. Изпълнението им се установява от заключението по СТЕ и от подробно описаните доказателства, касаещи взаимоотношенията между "Керванстрой" ЕООД и Община Ардино като главен възложител /договор за възлагане на строителство, протоколи обр. 19 за предаване на работата от РЛ на възложителя/, в които подробно са описани като вид и количество съответните СМР. Без значение за реалното извършване на доставките е фактът, че фактурите и документите, отнасящи се до отношенията между "Керванстрой" ЕООД и неговия възложител предхождат датата на издаване на процесната фактура. Необосновано е становището на ревизиращите органи и на съда за липса на кадрова и техническа обезпеченост на ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов" за осъществяване на процесната доставка. Видно от справка за действащи трудови договори към 12.2008 г. ЕТ разполага с 35 бр. строителни работници, както и с необходими ДМА за извършването на СМР /Камаз - бетоносмесител; бетонпомпа Мерцедес/.

Това означава, че решението за законосъобразност на РА относно отказания данъчен кредит в размер на 3035,80 лева по фактура № 484 от 13.10.2008 г., издадена от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов" е неправилно и следва да се отмени, като се отмени РА в тази част, а в останалата част досежно приетия за законосъобразен РА относно отказания данъчния кредит по посочената фактура за разликата от 23 484,60 лева до 3035,80 лева /сумата от 25448,80 лева/ решението е правилно.

2.3. С оглед приетите за извършени СМР по фактура № 484 от 13.10.2008 г. съгласно протокол обр. 19 по позиции 4,5, 10,12, 6,11 и 13, решението е неправилно относно приетия за законосъобразен РА относно увеличението на ФР със стойността по фактурата за сумата от 15179 лева /само за действително извършените доставки на СМР/. След като са доказани документално разходите по тази фактура, то незаконосъобразно с РА на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО е извършено увеличение на ФР с посочената сума /15179 лева/. В частта относно законосъобразността на РА за увеличението на ФР за разликата от 117 423,00 лева до 15179 лева за 2008 г. по посочената фактура /102244 лева/ решението е правилно.

2.2. За периода м. 11.2008 г., "Керванстрой" ООД дружество е приспаднало данъчен кредит в размер на 3 876.33 лв. по фактура № 22/10.11.2008 г. /л. 268/ на стойност 19381.67 лв., издадена от ЕТ "Орхидея 69", с. Бял Извор, общ. Ардино.

Установява се, че "Керванстрой" ООД е сключило договор с Община Ардино-Възложител за извършване на СМР на обект "укрепване на откос на ул. "Бели брези" гр. Ардино" /л. 275/, на обща стойност 33 225 лв. В цената са включени 1440 лв. разходи за проектиране и 31785 лв. -СМР, а съгласно договорът при нужда Изпълнителят може да наеме за своя сметка проектант за изпълнението на обекта.

С обжалвания РА е отказан данъчен кредит по фактура № 22/10.11.2008 г., издадена от ЕТ "ОРХИДЕЯ 69", с предмет на доставката СМР на обект "укрепване на откос на ул. "Бели брези", гр. Ардино.

Съгласно Договор за възлагане на строителство № 26 от 20.05.2008 г. Община Ардино възлага на "КЕРВАНСТРОЙ" ООД да извърши: "Укрепване на ул. "Бели брези", гр. Ардино, на обща стойност с ДДС - 33225,00 лв. От своя страна, на 2.06.2008 г. "КЕРВАНСТРОЙ" ООД сключва договор за изпълнение /за подизпълнител/ с ЕТ "ОРХИДЕЯ - 69"- изпълнител. "КЕРВАНСТРОЙ" ООД е фактурирало на Община Ардино договорените СМР на 3.11.2008 г., т. е. седем дни преди подизпълнителят ЕТ "ОРХИДЕЯ - 69" да ги е "извършил", тъй като последният е издал фактура на ревизираното лице на 10.11.2008 г. Освен разминаването в датите в описаните документи, съдът е приел, че едноличният търговец не разполага с кадрова и техническа обезпеченост за извършване на фактурираните СМР.

Така приетото е неправилно и необосновано.

Необосновано ревизиращите органи и съдът обосновават отказа за приспадане на данъчен кредит по процесната фактура с факта, че описаните СМР са приети от главния възложител на РЛ преди датата, на която са изпълнени от подизпълнителя. Правото на приспадане на данъчен кредит може да бъде отказано само на основанията, посочени в ЗДДС, като формираното становище не може да служи като основание за отказ. След като е установено по категоричен начин, че между доставчика и РЛ са възникнали договорни взаимоотношения и възложените СМР са извършени, което е удостоверено с надлежен писмен документ /протокол обр. 19/, а и този факт се потвърждава от съдебно-техническата експертиза, то следва да се приеме, че правото на приспадане на получателя по процесната фактура следва да бъде признато. В процесния случай е установено, че "Керванстрой" ЕОООД е платил на своя подизпълнител, след като главният възложител е приел и изплатил предадените СМР, което не означава, че услугите не са били осъществени именно от ЕТ "Орхидея 69". Такова твърдение не се съдържа в РА и в решението на решаващия орган. Едновременно с това по делото е приобщена справка от ЕТ" Орхидея 69" за сключени 6 бр. трудови договори към 30.11.2008 г. и поименна справка за сключените договори с лица, работили на обекта, както и копие от дневник за инструктаж на работниците. Необосновано съдът счита, че кадровият ресурс не е доказан, доколкото в решението на директора на дирекция "ОУИ" изрично е признато, че към датата на издаване на фактурата ЕТ "Орхидея 69" разполага с трудов ресурс - назначени лица на длъжности общи работници в строителството.

Следователно, решението на съда за законосъобразност на РА в тази му част е неправилно и следва да се отмени, като се отмени и процесния РА относно отказания данъчен кредит по фактура № 22/10.11.2008 г., издадена от ЕТ "Орхидея 69".

2.3. Решението е неправилно и в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА относно увеличение на ФР със стойността по фактура № 22/10.11.2008 г., издадена от ЕТ "Орхидея 96". След като е установено реалното осъществяване на процесната доставка, то следва да се приеме, че разходите по фактурата са документално обосновани, като обвързани с вярно осъществена стопанска операция. Следователно, не е налице материалноправното основание по чл. 26, т. 2 от ЗКПО за преобразуване на ФР със стойността по процесната фактура и РА следва да се отмени като незаконосъобразен.

2.4. Решението е правилно в останалата му част. Не са налице основания за отмяна на съдебния акт в тези му части.

2.4.1. Изводът на съда за законосъобразност на РА относно доначисления за м. 06.2006 г. ДДС във връзка с опростена фактура № 13 от 19.06.2006 г., издадена от "Керванстрой" ООД с получател Община Джебел, е правилен и обоснован. Установено е и не е спорно, че "Керванстрой" ООД е регистрирано по ЗДДС считано от 20.06.2006 г. На 19.06.2006 г., дружеството е издало на Община Джебел опростена фактура № 13 на стойност 34821.03 лв. В ревизионното производство е представен и протокол обр. 19 от 20.06.2006 г., подписан от Община Джебел и "Керванстрой" ООД, с който е извършено приемане на изпълнени от дружеството ремонтни работи по договор за строителство и е установено по взаимно съгласие на страните, че на същата дата са завършени и подлежат на изплащане въз основа на същия този протокол описаните видове СМР.

Обосновано ревизиращите и съдът са приели, че за да избегне последващите констатации обективирани в процесния РА, дружеството издател - "Керван строй" ООД е датирало фактурата от 19.06.2006 г. с видно удебеляване на мастилената паста, върху различимата дата - 20.06.2006 г. / когато вече е регистрирано по ЗДДС и дължи начисляване на данъка/.

Правилно е прието, че съгласно протокола - обр. 19, към дата 20.06.2006 г., актуваните СМР са извършени и подлежат на плащане. За изпълнените ремонтни работи, регистрираното по ЗДДС лице, е следвало да издаде фактура с начислен ДДС, който да разчете с бюджета. На основание чл. 25, ал. 1, т. 1; чл. 25, ал. 3 и чл. 55, ал. 1 във връзка с чл. 55, ал. 6 и чл. 56, ал. 1 от ЗДДС (отм.), е начислен допълнително ДДС в размер на 5803.51 лв. както и лихви в размер на 2771.75 лв. Неоснователно е възражението на касатора за погасено по давност задължение. 10-годишната абсолютна давност по чл. 171, ал. 2 от ДОПК не е изтекла към настоящия момент. Началният момент на давността е 1.01.2007 г., като към датата на започване на ревизията - 30.06.2009 г., когато е издадена първата ЗВР е изтекъл период от 2 г. и 6 месеца и съответно, от 30.06.2009 г. давността е спряла да тече на основание чл. 172, ал. 1, т. 1 от ДОПК. РА е издаден на 16.12.2009 г. в рамките на едногодишния срок по чл. 172, ал. 1, т. 1 от ДОПК и на основание чл. 172, ал. 2 от ДОПК давността се смята за прекъсната, т. е. от тази дата започва да тече нова давност съгласно чл. 172, ал. 3 от ДОПК. Впоследствие с обжалването на акта новата давност спира отново да тече съгласно чл. 172, ал. 1, т. 4 от ДОПК. Следователно, петгодишният давностен срок по чл. 171, ал. 1 от ДОПК не е изтекъл.

Следователно, решението в посочената част е правилно и обосновано.

2.4.2. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на РА относно начислени лихви за просрочие съответно 55.45 лв. и 92.70 лв. за м. 05.2008 г. и м. 07.2008 г. относно фактури, издадени през посочените данъчни периоди, обвързани с данъчни събития, осъществили се през предходните данъчни периоди 04.2008 г. и 06.2008 г. След като е установено, че актовете обр. 19 са издадени през предходните данъчни периоди и съответно фактурите не са издадени от "Керванстрой" ЕООД в законоустановения срок по чл. 113, ал. 4 от ЗДДС, то законосъобразно са начислени лихви за късното начисляване на ДДС по описаните в РД и в РА два броя фактури.

2.4.3. Правилен и съответстващ на доказателствата по делото е крайният извод на АС Пловдив за материална законосъобразност на РА относно отказания данъчен кредит по фактури № № 381 от 28.11.2008 г., 377 от 28.11.2008 г., № 380 от 28.11.2008 г., 378 от 28.11.2008 г., 376 от 28.11.2008 г., 379 от 28.11.2008 г. № 374 от 28.11.2008 г., издадени от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг -Емил Младенов" и относно извършеното увеличение на ФР със стойността по посочените фактури за 2008 г.

В хода на ревизията органът по приходи е констатирано, че "Керванстрой" ООД, е приспаднало данъчен кредит и по следните фактури, издадени от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг-Емил Младенов":

№ 381/28.11.2008 г. /л. 191/ на стойност 85161.10 лв. и ДДС 17032.22 лв. с предмет на сделка извършено СМР на обект "реконструкция на В и К мрежа гр. Джебел";

№ 377/28.11.2008 г. /л. 200/ на стойност 22121 лв. и ДДС 4424.20 лв. с предмет на сделка извършено СМР на обект "ремонт водоем Тютюнче";

№ 380/28.11.2008 г. /л. 209/ на стойност 146088.60 лв. и ДДС 29217.60 лв. с предмет на сделка извършено СМР на обект "реконструкция на общински път I I I-508";

№ 378/28.11.2008 г. /л. 218/ на стойност 72968.40 лв. и ДДС 14593.60 лв. с предмет на сделка извършено СМР на обект "МП с. Пресека";

№ 376/28.11.2008 г. /л. 229/ на стойност 269706.52 лв. и ДДС 53941.30 лв. с предмет на сделка извършено СМР на обект "реконструкция на вътрешна В и К мрежа в кв. Здравец гр. Ардино";

№ 379/28.11.2008 г. /л. 248/ на стойност 81928 лв. и ДДС 16385.60 лв. с предмет на сделка извършено СМР на обект "реконструкция главен колектор гр. Ардино".

За същите по вид, идентични или с малки различия по количество и обем СМР и материали и с незначителна разлика в стойностите, от своя страна "Керванстрой" ООД е издало на "Универсалстрой" ЕТ фактури както следва: № 162/26.11.08 г. /л. 193/ на стойност 80500.10 лв. и ДДС 16500 лв. с предмет на сделката - реконструкция на В и К мрежа гр. Джебел"; № 168/29.11.2008 г. /л. 202/ на стойност 23100 лв. и ДДС 4620 лв. с предмет на сделка "ремонт водоем Тютюнче"; № 169/29.11.2008 г. /л. 211/ на стойност 146200 лв. и ДДС 29240.60 лв. с предмет на сделка "реконструкция на общински път Ш-508"; № 170/29.11.2008 г. /л. 220/на стойност 69440 лв. и ДДС 13888 лв. с предмет на сделка "МП с. Пресека"; № 166/29.11.2008 г. /л. 231/ на стойност 259620 лв. и ДДС 51924 лв. с предмет на сделка извършено СМР на обект "вътрешна В и К мрежа кв. Здравец гр. Ардино"; № 167/29.11.2008 г. /л. 250/ на стойност 79980 лв. и ДДС 15996 лв. с предмет на сделка "реконструкция главен колектор гр. Ардино".

Във връзка с фактурите, издадени от "Керванстрой" ООД на едноличния търговец, със Заповед № РД-01-14/17.02.2010 г. на директора на дирекция ОУИ-Пловдив, е било спряно производството по жалба с вх. № 20-08-2/15.01.2010 г." подадена от "Керванстрой" ООД срещу процесния РА поради наличие на неприключилото ревизионно производство на Емил Никифоров Младенов като ЕТ "Универсалстрой инженеринг- Емил Младенов". С РА № 091000443/15.04.2010 г. на ЕТ е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Керванстрой" ООД. С решение № 506/12.07.2010 г. на директора на ДОУИ-Пловдив, РА е потвърден. Ревизионният акт е обжалван пред АС-Пловдив, който с решение № 613/14.04.2011 г." е потвърдил акта, което решение е оставено в сила от Върховния административен съд.

Безспорно е установено, че между двете дружества не са налице реално осъществени сделки, а са свързани с това, че е извършено "префактуриране", което по своята същност не представлява "стопанска операция" и "стопанска дейност" по смисъла на ЗСч, нито пък е "доставка на стока", съответно "доставка на услуга" по смисъла на ЗДДС. Съдът е приел, че фактурите с № 151/6.11.2008 г. на стойност 60808 лв. и ДДС 12177.60 лв., 162/26.11.2008 г.; 166/29.11.2008 г.; 167/29.11.2008 г.; 168/29.11.2008 г.; 169/29.11.2008 г.; 170/29.11.2008 г. и 171/29.11.2008 г. на стойност 14030 лв. и ДДС 2806 лв., издадени от "Керванстрой" ООД на "Универсалстрой инженеринг" ЕТ, не отразяват реално осъществени доставки.

Настоящата съдебна инстанция намира, че законосъобразно е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по горепосочените фактури, издадени от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов", след като са установени данни за наличие на измама. В рамките на същия данъчен период ревизираното лице е издало на същия ЕТ фактури с идентичен предмет /описани по-горе/ с минимални разлики в стойностите, за които обстоятелства е налице влязъл в сила РА. По тези фактури е прието, че няма осъществени доставки. Не може да се приеме, че по издадените от ЕТ фактури по оспорения в настоящото съдебно производство РА с получател "Керванстрой" ЕООД има действително извършени облагаеми доставки на услуги с оглед безспорно установения факт, че двете дружества си издават взаимно фактури през един и същи данъчен период с един и същи предмет. В този смисъл без значение са констатираните от данъчните органи и от първоинстанционния съд разминавания в съдържанието на приетите по делото доказателства, включително и тези, касаещи предаването на СМР от "Керванстрой" ЕООД и неговите главни възложители.

Съобразно горното, правилно е решението на АС Пловдив за отхвърляне на жалбата на РЛ срещу РА относно отказания данъчен кредит по фактури № № 381 от 28.11.2008 г., 377 от 28.11.2008 г., № 380 от 28.11.2008 г., 378 от 28.11.2008 г., 376 от 28.11.2008 г., 379 от 28.11.2008 г., издадени от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг -Емил Младенов".

Въз основа на извода за липса на действително осъществени доставки на услуги по горепосочените фактури, правилно съдът е приел за законосъобразен РА в частта на увеличението на ФР със стойностите по тези фактури за 2008 г. Касае се за разходи, които не са документално обосновани, доколкото не отразяват вярно осъществени стопански операции - чл. 26, т. 2 вр. чл. 10, ал. 1 от ЗКПО.

Правилно е решението и относно приетия за законосъобразен РА за отказания данъчен кредит по фактура № 384/28.11.2008 г., издадена от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов" и извършеното увеличение на ФР със стойността по същата фактура за 2008 г.

"Керванстрой" ООД е приспаднало данъчен кредит в размер на 3801.60 лв. по фактура № 374/28.11.08 г. на стойност 19008 лв. с предмет на доставките: бетон В 12,5 - 9 куб. м.; бетон В153В - 12 куб. м.; бетон В25 -12 куб. м. и бетон В15БП - 131 куб. м.

За доказване изпълнението на доставката по тази фактура от страна на ЕТ по делото са представени експедиционни бележки за превоз на бетон през м. 11.2008 г. В повечето експедиционните бележки не е посочен обект, а единствено само населеното място - например Джебел. В редица от тях не фигурира "Керванстрой" ООД, а трети различни лица или обекти - например Сенай, а в пет от експедиционните бележки с дати за периода 5.11.2008 г. - 21.11.2008 г. е отразен обект "Вълкович".

В представените писмени обяснения от ЕТ "Универсалстрой инженеринг" е посочено, че бетонът е предназначен за различни обекти, изпълнявани от "Керванстрой" ООД.

Част от бетона по фактура № 374/28.11.2008 г. /бетон В 12,5 - 9 куб. м.. ; бетон В153В - 12 куб. м.; бетон В25 - 12 куб. м. 8/ е превозван до с. Вълкович, а фактурирания бетон В15БП се отнася за жилищен блок.

При тези факти, по отношение на бетона за с. Вълкович, е установено, че дружеството се явява изпълнител на СМР на водоем в с. Вълкович съгласно договор с Изпълнителна агенция по хидромелиорации.

За извършената работа, дружеството е издало към агенцията фактура № 175/08.12.2008 г. Към фактурата е приложена количествено-стойностна сметка с описание на вида на строителните работи, като те не включват полагане на бетон В 12,5, В15 и В 25. В количествено-стойностната сметка е предвидено влагането на бетон М200, съответно 3 куб. м. и 1,5 куб. м. не са ангажирани доказателства във връзка с тази фактура "Керванстрой" ООД да изгражда жилищен блок.

Обоснован е извода на приходната администрация, че не е налице реално осъществена доставка по фактура № 374/28.11.2008 г. и законосъобразно на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС е отказано правото на данъчен кредит, както и е увеличен финансовия резултат на жалбоподателя за 2008 г. на основание чл. 26, т. 2 вр. чл. 10, ал. 1 от ЗКПО.

В хода на съдебното производство са приети допълнителни доказателства - писмо от Министерството на земеделието и храните, Изпълнителна агенция по хидромелиорации изх. № 12-1459/4.01.2013 г., ведно с приложени към него документи. От писмото се установява, че агенцията няма информация за ангажирани подизпълнители по договорите, сключени с "Керванстрой" ООД.

Приет е договор № РД-26-56 от 28.07.2008 г., видно от който "Керванстрой" ООД се задължава да извърши СМР на водоеми в община Джебел съгласно оферта и количествено-стойностна сметка. Сред обектите, описани в представената количествено-стойностна сметка /КСС/идентична с наличната към ревизионната преписка/, фигурира и водоем Вълкович.

Описаните в КСС количества бетон са по-малко от описаните във фактура № 374/28.11.2008 г., т. е налице е разминаване в количеството на доставките. Освен това е предвидено влагането на бетон М200, който е различен от видовете бетон, доставени по фактура /което е установено от разпита на вещото лице в заседанието от 13.02.2014 г. бетон клас В 12,5 съответства на бетон М 100, а бетон В25 и В15 -на бетон М 300/.

Към доказателствата, представени от Изпълнителната агенция по хидромелиорации фигурира е и акт образец 15, видно от който акт, строителните работи по ремонтите на водоеми на територията на Община Джебел са приети за завършени на 10.11.2008 г., а по-голямата част от експедиционните бележки са издадени след тази дата -21.11.2008 г., 20.11.2008 г., 19.11.2008 г. /само няколко от тях са от 5.11.2008 г., 6.11.2008 г., 11.11.2008 г. и 12.11.2008 г./

По отношение на фактура № 374/28.11.2008 г. вещото лице е дало експертно допълнителното заключение. Видно от заключението, РЛ е дало нови сведения за предмета по въпросната фактура, като освен водоема в с. Вълкович, като друг изпълняван обект, в който са вложени количествата бетон, е посочил за първи път пред съда и обекта "Укрепване на бреговете на Даладжа дере, гр. Ардино". Представен е договор за възлагане на строителство № 2 от 19.03.2008 г., сключен между "Керванстрой" ООД и Община Ардино, по силата на който дружеството се задължава да извърши "Укрепване на бреговете на "Даладжа дере", гр. Ардино", съгласно приложена ценова оферта. За изпълнение на възложените СМР между "Керванстрой" ООД и Община Ардино е съставен протокол обр. 19 № 2/10.11.2008 г., видно от който на строежа е положен бетон М 100, неармиран в основи - 56 куб. м. и бетон М 300 за стени и шайби - 698,10 куб. м. За извършената услуга ревизираното дружество е издало фактура № 153/10.11.2008 г.

На база тези документи, в заключението е прието, че доставката по фактура № 374/28.11.2008 г. е осъществена от ЕТ "Универсалстрой инженеринг". Този спорен въпрос е правен и не може да се установява със специалните знания на вещото лице.

Правилно съдът не е ценил допълнителното експертно заключение, тъй като то не съответства на всички относими към спорната доставка доказателства, а само на част от тях. Както е отразено в мотивите на съдебния акт, в експедиционни бележки няма посочено място - гр. Ардино. С оглед на така констатираните разминавания в предмета на доставката /вид на бетона и неговото количество/ и неустановяване на точния обект, на който следва да са изпълнени описаните СМР, без значение за спора е факта за разминаването в датите между процесните фактури и фактурите на РЛ с главния възложител.

Следователно, правилен е изводът на за законосъобразност на РА относно отказания данъчен кредит по фактура № 384/28.11.2008 г., издадена от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов", което оказва влияние и върху извода относно извършеното с РА увеличение на ФР със стойността по посочената фактура за 2008 г.

За пълнота на гореизложеното следва да се посочи, че развитите в касационната жалба доводи за неясноти в решението относно задълженията по ЗКПО за 2008 г. са неоснователни, като се съобразят мотивите на касационната инстанция за незаконосъобразност на увеличението на ФР за 2008 г. със стойностите по посочените два бр. фактури от ЕТ "Орхидея 96" и от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов". Увеличението на ФР за 2008 г. е със стойността на подробно описаните фактури на стр. 32 от РА /а именно 833786,29 лева/, като дължимият корпоративен данък е за сумата от 83 378,63 лева - 10 % от горепосочената сума. Видно от РА за същата година са извършени и други увеличения на ФР, срещу които не е подадена жалба от РЛ. Следователно, решението в тази част не следва да се отменя /с изключение на отмяната относно увеличението на ФР за 2008 г. със стойностите по посочените два бр. фактури от ЕТ "Орхидея 96" и от ЕТ "Универсалстрой Инженеринг - Емил Младенов"/.

По тези съображения касационната жалба се явява частично основателна, като решението следва да се отмени като неправилно в частта относно приетия за законосъобразен РА в частта относно отказания данъчен кредит по фактура № 22/10.11.2008 г., издадена от ЕТ "Орхидея 69" и относно извършеното увеличение на ФР за 2008 г. със стойността по процесната фактура за сумата от 19 381,67 лева, както и относно отказан данъчен кредит за сумата от 3035,80 лева по фактура № 484 от 13.10.2008 г., издадена от ЕТ "Универсалстрой инженеринг - Емил Младенов" и относно извършеното увеличение на ФР за 2008 г. със сумата в размер на 15179 лева по посочената фактура и съответно, РА се отмени в посочената част, а в останалата част решението следва да се остави в сила като правилно.

С оглед изхода на спора, решението следва да се отмени в частта, в която "Керванстрой" ООД е осъден да заплати на дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив юрисконсултско възнаграждение за горницата над 5356,24 лева до размера от 6215,36 лева, като е дължимо такова възнаграждение за посочената сума от 5356,24 лева и решението за присъждане на посочената сума в полза на данъчната администрация е правилно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1, предл. 1 и предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, Осмо отделение