Решение № 8699 от 27.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6929/2018 г.

Решение № 8699 от 27.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6929/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "П. П." ЕООД със седалище в град С. против решение № 524 от 10.05.2018 г. по преписка № КЗК-264/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му против решение № 64 от 2.03.2018 г. на кмета на община Н. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Образувано е и по частна жалба, подадена от кмета на община Н. против същото решение на КЗК, но в частта му, в която в тежест на жалбоподателя е възложено заплащането на разноски, направени от общината в размер на 500 лева и е оставено без уважение искането за разликата до пълния им претендиран размер. Също се правят възражения за необоснованост и несъответствие със закона. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната и частната жалба. "П. П." ЕООД и кмета на община Н. изразяват становища за неоснователност на подадената жалба от насрещната страна. Заинтересованата страна - "Ф. к." ООД със седалище в град С. изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на извода на КЗК, че конкурсната комисия е изложила свои мотиви при оценяване на техническото предложение. Счита частната жалба също за неоснователна. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. При това положение частната жалба, макар и подадена от надлежна страна се явява процесуално недопустима, поради липса на предмет. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "П. П." ЕООД против решение № 64 от 2.03.2018 г. на кмета на община Н.. С него е обявено класирането и избраните изпълнители по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с двете й обособени позиции. Обстойно са развити доводи за неспазване от страна на конкурсната комисия на указания за мотивираност оценката на техническите предложения на участниците. Нагледно е извършено сравнение между формулировките на отделните предпоставки за оценяване с максимален брой точки в методиката за оценка и в мотивите на комисията в протокола й от 20.02.2018 г. за оценяване на техническите предложения. КЗК е събрала възлагателната преписка, включваща само техническото предложение на определения изпълнител. Позовала се е на постановеното във връзка със същата възлагателна процедура предходно отменително решение. В приетите за установени факти е откопирала съдържанието на съставения след връщането на преписката нов протокол за оценка, без да извърши дължимия анализ на отразеното в него с оглед възраженията на жалбоподателя. В раздела от решението, съдържащ правните изводи отново е повторила мотивите за оценка на определения изпълнител и по двете обособени позиции. Вместо да отговори на основния въпрос - дали и доколко конкурсната комисия при новото оценяване на техническите предложения, е изпълнила дадените задължителни указания в решение № 1233 от 26.10.2017 г., е направила четири констатации: Първата е, че използваният от помощния орган подход на преглед и анализ на техническите предложения, третира еднакво участниците и по този начин изпълнява целта на закона за обезпечаване на равнопоставеността им. Втората е, че мотивите на комисията при определяне на оценките не са пространни, но са "коректни" и покриват законовоустановените правила за изготвяне на доклада. Третата е, че посочването на определени факти от техническото предложение чрез използване на изрази, употребени в методиката за оценка, не противоречи на правната регламентация в ЗОП и ППЗОП. Четвъртата е, че процедурата следва да бъде финализирана по начин, кореспондиращ с принципите за бързо и ефективно задоволяване нуждите на възложителя с цел навременно и ефективно разходване на финансовия ресурс. В. основа на тях е направила изводи, че връщането на процедурата на етап излагане на мотиви при оценяването, единствено с указание за подробност е "безпредметно" и влиза в противоречие с установените в ЗОП принципи на равнопоставеност, пропорционалност и процесуална икономия. По тези съображения е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. По касационната жалба, подадена от "П. П." ЕООД: Видно от данните по преписката, целта на оспорената процедура е определяне на изпълнител на обществена поръчка за предоставяне на консултантски услуги на община Н. по управление на проекти по две обособени позиции. Целият проект, в това число и настоящата процедура, се финансира чрез Програма "Интеррег V - А Румъния - България" и национално съфинансиране. Предназначението му е да развие граничната зона между двете страни чрез финансиране на съвместни проекти. На свой ред самата програма се финансира от Е. С. - ЕФРР. В утвърдената конкурсна документация са описани специфичните цели на проекта: Първата е подобряване на транспортната инфраструктура на двата третостепенни възела; втората е разработване на съвместна система за управление на трафика и информационната система за обществен транспорт. Целите и очакваните резултати от настоящата обществена поръчка са дефинирани в т. 6 на стр. 12 от документацията, съдържаща раздела "Техническа спецификация". Дейностите и услугите, които се очаква да бъдат предоставени, са обособени в три групи. В част втора от документацията е детайлизирана методиката за оценка на офертите. Избраният критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена. Формиран е от два показателя: К1 - Предложена цена с относителна тежест от 40 % и К2 - Организация на изпълнение на поръчката - 60 %. Видно от разпределената относителна тежест, в конкретната процедура, възложителят е акцентирал на качеството за изпълнение предмета на поръчката, давайки му предимство в сравнение с цената, която трябва да плати. Това на свой ред обосновава по-висока относителна тежест на техническите предложения, сравнени с ценовите. Техническото предложение, което следва да се подаде, като част от офертата, е обособено в самостоятелен образец № 5 и задължително трябва да отрази виждането на участника по четири групи обстоятелства: 1. Работен план за изпълнение на договора; 2. Оценка на риска по време на изпълнението на проекта; 3. Мониторинг и контрол; 4. Координация при изпълнението на поръчката. За всяка група е направено изрично уточнение за изискуемото съдържание и задължителните му компоненти. Доколкото показателят е качествен и няма числово изражение, то оценяването е от експертен характер и е в пет стъпки в диапазона между базовата оценка от 10 точки и най-високата от 60 точки. С най-ниската оценка се оценява организацията за изпълнение, осигуряваща покриване на минималните изисквания в Техническата спецификация. Към нея са добавени пет надграждащи елемента, като при наличието на 2, 3, 4 или 5 от тях се определят останалите четири възможни оценки. Експертното оценяване изисква от една страна добре подготвен помощен орган на възложителя, който внимателно да прегледа всяко техническо предложение, да го съпостави с относително сложната за прилагане методика и да го оцени, като подведе съдържанието и цялостното виждане на всеки участник за изпълнение предмета на поръчката с очакванията за качествено изпълнение на възложителя. От друга страна изисква излагане на мотиви, доколкото тези мотиви впоследствие ще залегнат в доклада на комисията за резултатите от работата по чл. 60, ал. 1, т. 8 ППЗОП. Явилите се шестима оферента вече веднъж са оценявани, като действията по преценка на техническите им предложения са отразени в Протокол № 2 и са залегнали в окончателния акт на възложителя от 14.08.2017 г. за определяне на Фара консулт за изпълнител по двете обособени позиции. Същият е обжалван пред КЗК с редица възражения за допуснати нарушения при формиране на помощния орган, за несъответствие на изпълнителя с изискванията за подбора, нередовност на техническото му предложение и допуснати нарушения на закона при оценяване на техническите предложения. С решение № 1233 от 26.10.2107 г., КЗК е приела жалбата за основателна само в частта й относно техническото оценяване. Отменила е решението на възложителя, като незаконосъобразно и е върнала преписката на етапа на оценяване на техническите предложения при спазване на дадените задължителни указания. Те са формулирани на стр. 17 от акта на КЗК и са в две насоки: Първата е задължение на помощния орган да анализира всяко техническо предложени, като анализът следва да съдържа посочените в офертата обстоятелства, рефериращи към методиката и техническата документация. Второто е да изложи собствени мотиви, които да са конкретни и да са свързани с естеството на техническото предложение. КЗК специално е обърнала внимание на възложителя, че буквалният препис на скалата за оценка, не съставлява анализ на предложението и не покрива законовите критерии за законосъобразна процедура. Тези правни изводи на КЗК и формулирани указания, не са предмет на обсъждане в решението на Върховния административен съд № 1530 от 5.02.2018 г. по адм. дело № 13315/2017 г. на ВАС, четвърто отделение. То е образувано по касационна жалба, подадена от П. П. и касае останалите доводи за незаконосъобразност, които са отхвърлени, като неоснователни в акта на КЗК. Указанията по прилагане на закона са задължителни за възложителя и очертават предмета на проверката, която се дължи при ново обжалване на постановено ново решение по чл. 108, т. 1 ЗОП. Това задължение КЗК не е изпълнила, тъй като откопирането на отделни части от протокола за оценка от 20.02.2018 г. при фактическите установявания и преповтарянето му в раздела, касаещ правните изводи, не представлява анализ на твърденията и конкретните илюстрации, съдържащи се в жалбата на класирания на второ място участник, въз основа на която е образувана преписката. Анализът на протокола показва, че конкурсната комисия или не е разбрала указанията на КЗК в предходното отменително решение, или не знае как да ги изпълни, или не желае да ги приложи. При новото оценяване отново е маркирано и то буквално съдържанието по номера на страници на техническите предложения. Текстово са преписани изискванията по методиката за оценяване. По този начин оценяването на показателя с по-висока относителна тежест е лишено от каквато и да било конкретика и съотнасяне към отделните елементи, съдържащи се във всяко техническо предложение. Това логично е довело до присъждане на трима от допуснатите четирима участника на максималния брой от 60 точки. По този начин комисията самоволно е подменила оповестения предварително критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП качество/цена с критерия по т. 1 - най-ниска предложена цена. В тази връзка е изключително неправилна констатацията на КЗК за прилагане от помощния орган на принципа на равнопоставеност. На първо място, подобна констатация не би могла да се направи при наличие по преписката само на офертата на един от участниците - Фара консулт. На второ място (което е и по-съществено) - принципът на равнопоставеност означава поставяне на всички кандидати или участници в една процедура при равни условия, обуславящи справедливо състезание, а не оценяване с еднакъв брой точки. Оценяването, като дейност, която пряко рефлектира върху класирането и определянето на изпълнител, трябва точно да следва методиката за оценяване. Прилагането й на експертно ниво означава конкретен анализ на конкретни обстоятелства от техническото предложение и преценка дали и доколко съответстват на минималните изисквания и на надграждащите ги обстоятелства. При това следва да се анализира броят на последните, тъй като той на свой ред обуславя оценка от 15,25,40 или 60 точки. Така например наличието на обстоятелство по т. 5 изисква от помощния орган анализ ва всяко техническо предложение в три направления: първото е маркиране на допълнителните организационни мерки, извън посочените в Техническата спецификация; второто е проверка на пълнотата им, като вид, обхват и съдържание; третото (и най-сложно) е да се прецени дали включването им води до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. Касае се за утвърдени в практиката по прилагане на закона стандарти при оценяване на предложения, съдържащи качествен показател, свързан с организация изпълнението на предмета на поръчката. Те нееднократно са предмет на обсъждане в практиката на КЗК и ВАС - например решение № 944 от 23.01.2018 г. по адм. дело № 7608/2017 г. В този смисъл констатацията на КЗК за безпредметност на връщане на процедурата с указания за "подробност" са законово неиздържани. Точно колкото неиздържано е и изложеното схващане, че не е задължително при оценяването да се извършва "задълбочен анализ" на техническите предложения. Още повече, че това понятие по никакъв начин не е синоним на понятията "многостранен и просторен анализ", употребени в акта на КЗК. Ако комисията си беше направила труда да анализира и съпостави оценителната дейност на помощния орган, извършена преди и след отменителното решение на КЗК от 26.10.2017 г. (обективирана в протокол № 2 и Протокол от 20.02.2018 г.) едва ли би достигнала до извода, че анализът на помощния орган на техническите предложения е "коректен". В действителност при новото техническо оценяване, конкурсната комисия отново е преписала оценителната скала. Оценяването изглежда по-обемно, не защото включва конкретните предложения на участника, а защото веднъж надграждащите елементи са включени в общия текст, а след това са повторени, като отделните точки от методиката. Следва да се съобрази още и обстоятелството, че възложителят на стр. 32 от конкурсната документация е поставил изрично изискване, предложението са изпълнение на поръчката да отчита спецификата на възлаганите дейности и да е насочено към конкретната обществена поръчка, а не да са дейности от общ характер и да са приложими към всяка една поръчка за консултантски услуги по управление на проекти, без значение на нейния обхват и характерни особености. Така формулираното изискване към участниците, изисква, като реципрочно поведение от страна на конкурсната комисия, като помощен орган на възложителя, да прецени конкретно всяко предложение с оглед съответствието му с минималните изисквания и надграждащите ги пет елемента и да го оцени, а не механично да препише (перефразира) оценителната скала. На последно място е невярна и дори опасна констатацията на КЗК за необходимост да се даде приоритет на своевременното финализиране на процедурата за изпълнение на принципа за ефективно и навременно разходване на финансовия ресурс. А. на чл. 1 от закона ясно показва какво следва да се разбира под ефективност - разходване на обособените в четири групи финансови средства при спазване на условията и реда за възлагане на обществени поръчки, определени в самия закон. При положение, че не са спазени неговите изисквания относно дължимата проверка за съответствие на техническото предложение, като част от офертата, с предварително обявените условия - чл. 58, ал. 1 ППЗОП, то извършеното класиране е незаконосъобразно. Изложените от КЗК съображения относно целта на конкретната програма са неотносими към разглеждания проблем. В тази връзка съдът съобрази, че макар процедурата да е открита на 23.05.2017 г., в т. 2.1 от Раздел II от документацията е посочено, че самият проект, за който се предвижда предоставянето на консултантски услуги е в процедура по предварително договаряне по Програмата. Съобщението е повдигнато в черен цвят, за да се откроява от останалия текст и е маркирано изрично, като "Важно". А самият срок за изпълнение на поръчката - стр. 6 от документацията е определен да започне да тече от датата на сключване на договор за безвъзмездна финансова помощ. Такива данни по делото не са представени. От така изложените съображения става ясно, че подадената жалба от П. П. е била основателна. Като е приела обратното и я е оставила без уважение, КЗК е постановила неправилно решение, което полежи на отмяна. На отмяна подлежи и актът на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнители по двете обособени позиции на обществената поръчка. Преписката следва да се върне на етапа на оценяване на техническите предложения при спазване на задължителните указания, дадени в решение № 1233 от 26.10.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията и указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в настоящото съдебно решение. С оглед изхода на делото и направеното искане от жалбоподателя пред КЗК и пред съда, следва да му се присъдят направените разноски. Пред КЗК те възлизат на 850 лева за държавна такса и 3530 лева за адвокатско възнаграждение. В тази връзка съдът намира за основателно възражението за прекомерност, направено от процесуалния представител на община Н. в откритото заседане пред комисията и го намалява на 1000 лева. Пред съда е внесена държавна такса в размер на 425 лева и се претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева. Общо размерът на разноските възлиза на 2750 лева. По частната жалба, подадена от кмета на община Н.: С оглед изхода на делото и отмяната на обжалваното решение на КЗК, в това число и в частта му за разноските, частната жалба, подадена от кмета на община Н. срещу възложените в негова полза разноски е без предмет. Поради това същата следва да се остави без разглеждане, като процесуално недопустима, а образуваното въз основа на нея съдебно производство подлежи на прекратяване. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение