Решение № 7518 от 18.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5143/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Валерос ЕООД със седалище в гр.Ямбол, подадена чрез процесуален представител адвокат Ж. Кайали. Жалбата е против решение 394 от 11.04.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-135/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Валерос ЕООД срещу решение D30572697/30.01.2024г. на кмета на община Елхово за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии и специализиран превоз на деца и ученици по определени маршрутни разписания по 6 /шест/ обособени позиции, в частта по ОП 6 Направление Елхово София от утвърдената Републиканска транспортна схема. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. Претендира се и присъждане на разноски. Ответниците кметът на Община Елхово и Чапъра-ММ ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага решението на Комисията за защита на конкуренцията да се остави в сила, като правилно. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-135/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Валерос ЕООД срещу решение D30572697/30.01.2024г. на кмета на община Елхово за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии и специализиран превоз на деца и ученици по определени маршрутни разписания по 6 /шест/ обособени позиции, в частта по ОП 6 Направление Елхово София от утвърдената Републиканска транспортна схема. С посоченото решение на кмета на община Елхово на основание чл.106, ал.6, чл.108, т.1 от ЗОП, доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП и протоколите от работата на комисията, за изпълнител на обществената поръчка е определен Чапъра-ММ ЕООД, а настоящия касационен жалбоподател - Валерос ЕООД, е бил класиран на трето място. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Валерос ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела оплакванията в жалбата до нея за неоснователни. По отношение на изложените от Валерос ЕООД възражения, свързани с условията, разписани във влязлата в сила документация на процедурата, е приела, че са същите са преклудирани. По отношение на изложеното от жалбоподателя, че възложителят е следвало да измени условията, при които е открита процедурата, предвид влизането в сила на изменение в разпоредбите на чл.47, ал.5, ал.8 и ал.9 от ЗОП, както на новата разпоредба на чл.47а, ал.1 от ЗОП, КЗК позовавайки се на §93 от Преходните и Заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗОП (обн. - ДВ, бр.88 от 2023г., в сила от 22.12.2023г., доп. - ДВ, бр.108 от 2023г., в сила от 22.12.2023г.) и преценяйки датата на откриване на процедурата е приела, че приложима е единствено редакцията на чл.47, ал.5, ал.8 и ал.9 от ЗОП преди ДВ, бр.88 и бр.105 от 2023г., а новата норма на чл.47а, ал.1 от ЗОП е неприложима, защото е в сила от 22.12.2023г. след откриване на процедурата. По същество на жалбата на Валерос ЕООД и конкретно по отношение на оспорването на ценовото предложение на класирания на първо място участник, КЗК е приела, че изготвеното от страна на класирания на първо място участник ценово предложение отговаря на условията за неговото представяне. Според КЗК е посочена цена на билета от началния до крайния пункт, включваща всички действителни разходи, доказани с приложена калкулация на образуването ѝ. КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя и по отношение на размера на оферираната от участника Чапъра-ММ ЕООД цена. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С решение F458952 от 14.12.2023г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии и специализиран превоз на деца и ученици по определени маршрутни разписания по 6 /шест/ обособени позиции, като с решението са одобрени обявлението и документацията на обществената поръчка. Цитираното решение е влязло в сила и в хипотезата на чл.179, ал.1 от ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, поради което всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата. В тази връзка условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл.196, ал.3 от ЗОП и в срока по чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП. Същото не е сторено от дружеството в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, както правилно е приела и КЗК. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. Следва да се посочи, че ако касаторът е имал неясноти, свързани с условията разписани във влязлата в сила документация, то той е имал възможност да поиска разяснение на основание чл.33, ал.1 от ЗОП, което не е направено. С предвидения ред за получаване на разяснения се гарантира спазване на принципа за равнопоставеност на всички участници в процедурата. С касационната жалба като касационен довод е преповторен доводът, че възложителят е следвало да измени условията, при които е открита процедурата, предвид влизането в сила на изменение в разпоредбите на чл.47, ал.5, ал.8 и ал.9 от ЗОП, както на новата разпоредба на чл.47а, ал.1 от ЗОП. Правилно е КЗК е съобразила, че обжалваната процедура е открита с решение на възложителя на 14.12.2023г. и по силата на §93 от Преходните и Заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗОП (обн. - ДВ, бр.88 от 2023г., в сила от 22.12.2023г., доп. - ДВ, бр.108 от 2023г., в сила от 22.12.2023г.), който гласи, че възлагането на обществени поръчки и сключването на рамкови споразумения, за които до влизането в сила на този закон е взето решение за откриване на процедура, публикувана е обява по чл.187, ал.1 или е изпратена покана по чл.191, се довършват по досегашния ред, цитираните от жалбоподателя разпоредби са неприложими. Нито изменението на съществуваща разпоредба, нито създаването на нова разпоредба оказва влияние по отношение на процесната поръчка с оглед датата на откриването й. С касационната жалба се навеждат твърдения, че преди откриването на процедурата на 14.12.2023г. е съществувало изискването на чл.16в от Наредба 2 от 15.03.2002г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси, според която възложителят е следвало да съобрази изискванията на Регламент (ЕО) 1370/2007 на Европейския парламент. Следва да се посочи, че изложените за първи път в касационната жалба допълнителни възражения, не следва да се разглеждат от съда. Тези обстоятелства не могат да бъдат предмет на настоящото касационно производство, предвид действието на забраните по чл.219 от АПК за събиране на нови доказателства и установяване на нови обстоятелства по чл.220 от АПК. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност, по посочените съгласно чл.199, ал.2, т.6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС. Следва да се посочи и, че възражението на касационния жалбоподател за нарушение на Регламент (ЕО) 1370/2007 на Европейския парламент е твърде общо и не съдържа конкретизиране коя точно разпоредба от регламента е нарушена. На следващо място правилен е извода на КЗК, че оспореното от Валерос ЕООД ценовото предложение на участника Чапъра-ММ ЕООД отговаря на условията, относими към начина на неговото изготвяне, същото съдържа представена калкулация, доказваща всички действителни разходи на превозвача при формиране на цената на билета по автобусната линия, като в нея са включени и изрично посочените от възложителя компоненти. След като се установи, че ценовото предложение на участника Чапъра-ММ ЕООД е изготвено по приложения образец, като към него е представена и калкулация, включваща всички упоменати от възложителя задължителни компоненти, то правилно КЗК е приела, че не е налице нарушение. Включените от участника в калкулацията стойности за средна цена на километър, пробег с и без ДДС, цена на пътникокилометър, среден разход на пробег, експлоатационна стойност и др. също не представлява нарушение, тъй като не е в противоречие с поставените по процедурата условия. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение