Решение № 11421 от 30.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9398/2015 г.

Решение № 11421 от 30.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9398/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Щрабаг" ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор В. М. Господинов и чл. на Съвета на директорите Ф. Вл. Гигова, подадена чрез процесуалния представител адв. И. Маджуров, против решение № 544 от 30.06.2015 г., постановено по преписка № КЗК - 353/2015 г. /в петитума грешно посочено като решение № 198 от 11.03.2015 г. /на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение № 202/22.05.2015 г. на кмета на община Малко Търново за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително ремонтни работи на общински пътища и улици на територията на Община Малко Търново", по Обособена позиция № 1 "Ремонт на общинските пътища: път № BGS2090/I-9/-с. Звездец-Евренозово-Близнак/III-908/; път № BGS3092/II99, Царево-Малко Търново/-Сливарово; път № BGS3093/I-9/, м. Босна-Звездец-Младежко; път № BGS3096 /III-907/-м. Босна-Визица/-Бяла вода; път № BGS3097-/III-907/-м. Босна-Визица/Калово; път № BGS3094 /I-9, Звездец-Малко Търново/-Бръшлян; път № BGS2098/III-907/ м. Босна-Визица/-Заберново; път № BGS3095/I-9, Звездец-Малко Търново/-Стоилово; път № BGS2091/II-99, Царево - Малко Търново/-Граматиково на територията на Община Малко Търново" и Обособена позиция № 2 "Ремонт на улици в с. Визица, Община Малко Търново". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока, най-важното от които е проявения формализъм при преценяване на ценовото му предложение в частта относно констатациите за несъответствие между част /явно има предвид девет по първата и две по втората позиции/ от представените анализни цени и единичните цени в количествено-стойностните сметки /КСС/. Касаторът намира, че КЗК неправилно е приела, че е налице, а всъщност липсва основание за отстраняването му от участие в процедурата, тъй като е изпълнил всички изисквания на възложителя, а констатираните несъответствия в частта на представените от него анализни цени и единичните цени в количествено-стойностните сметки на съответния вид строително ремонтна работа /СРР/, чието наличие не оспорва, от една страна са "в незначителен размер и се дължат на софтуерни закръгляния", а от друга-в документацията за участие липсвала предвидена възможност за отстраняване на участник поради несъответствие между анализни цени и КСС. Този довод касаторът обосновава с твърдение, че КЗК игнорирала и факта, че в частта на "малкото позиции, в които се установява подобно незначително несъответствие", вписаните от него в КСС единични цени били по-ниски от анализните, което е "в полза на възложителя" и поради това не е следвало да доведе до неговото отстраняване. Оттук извежда и съображение, че е нарушен принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, освен че органът по преразглеждане недостатъчно задълбочено обсъдил неговите възражения в частта досежно офертата на конкурентния му участник, а част от тях-релевирани в допълнителното му становище до КЗК, въобще не обсъдил. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител-адв. И. Маджуров, и в писмена защита поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът-Кметът на община Малко Търново, в писмено становище чрез процесуалния си представител моли касационна жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Гинс" ЕООД, не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че незаконосъобразно е отстранен от процедурата, предвид неспазване изискването на възложителя отделните видове СМР в КСС да бъдат доказани с изготвен анализ на единичната цена. Намира и че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушения на чл. 57, ал. 3 от ЗОП досежно твърдяната липса на необходимата техника за извършване на обществената поръчка от страна на избрания изпълнител, тъй като "Гинс" ЕООД, с оглед представените доказателства, действително отговаря на всички изисквания на обявлението и документацията за технически възможности и квалификация на персонала за изпълнението на поръчката, което обстоятелство е видно и от представения списък на декларирано изпълнение на подобно строителство. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 105/24.03.2015 г. на възложителя. С обжалваното решение и по двете процесни позиции той е отстранен от участие - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а дружеството "Гинс" ЕООД, със седалище гр. Бургас - класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като в ценовото му предложение по двете обособени позиции не са налице "разминавания между оферираната обща цена и произведението от единична цена и количество във всяка от КСС", т. е. няма несъответствия на офертата му. Горния извод обосновал и с твърдението, че назначената от възложителя комисия процедирала в състав с липсваща квалификация да съобрази изискванията със специфичния според него предмет на поръчката, а и защото във всяка от количествено-стойностните сметки за деветте обекта по първата позиция и за двата по втората, срещу съответния вид строително ремонтна работа /СРР/, е посочил "номера на анализа, представен в офертата, както и стойността на анализната цена", освен че е представил за всички видове СРР анализни цени, поради което не е налице неспазване на предварително обявените от възложителя условия. Относно констатацията на възложителя за несъответствие между част от представените анализни цени и единичните цени в КСС твърдял, че имат "незначителен размер се дължат на софтуерни закръгляния". Релевирал и довод, че офертата на класирания на първо място участник и по двете обособени позиции - "Гинс" ЕООД не отговаря на минималните изисквания на обявлението и документацията за технически възможности и квалификация. Посочил и други съображения, които не се поддържат в настоящата жалба. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество, като я приела за изцяло неоснователна. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 105 от 24.03.2015 г. на кмета на община Малко Търново-възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е най-ниска цена. По отношение първото относимо за случая обстоятелство установила, че в документацията за участие възложителят посочил съдържанието на плик 3 "Предлагана цена", в който изискал да се постави ценово предложение (Образец № 16.1.-16.2./, в зависимост от обособената позиция, с попълнени количествено-стойностни сметки, в зависимост от обособената позиция, и анализни цени, формиращи единичните цени от количествено-стойностните сметки като изрично отразил, че предложената обща цена за изпълнение на поръчката се сочи в лева без или с ДДС, но е формирана на база цените на отделните пътища. Предвидени били и следните елементи на ценообразуване: часова ставка, отразена в лв./ч. час, както и допълнителни разходи върху труда, допълнителни разходи върху механизацията, доставно-складови разходи и печалба-съответно в проценти. Пак по отношение на това относимо за спора обстоятелство КЗК установила, че към документацията за участие възложителят приложил образец на количествено-стойностна сметка, като изискал попълване на приложени образци на КСС за всички обекти-и по двете процесни позиции. По отношение на другите относими за случая факти установила още, че в раздел III. 2.3 на обявлението, както и в раздел V т. 6 на указанията за подготовка на офертата и изисквания към участниците, досежно технически възможности и/или квалификационни изисквания към участниците по обособените две позиции възложителят посочил минималните изисквания за техническите възможности и квалификация на участниците и документите, които следва да представят за да докажат, че ги покриват, като по отношение на спорната обособена позиция № 2 изискал наличие на: вибрационен валяк - най-малко 1 брой; самосвал - най-малко 1 брой и багер -най-малко 1 брой, доказани с представяне на декларация за техническото оборудване, с което разполага участникът за изпълнение на обществената поръчка съобразно образец № 4. Предвид обстоятелството, че в ценовото предложение на "Щрабаг" ЕАД по обособена позиция № 1, е налице несъответствие между представените анализни цени и единичните цени, отразени в КСС, съответно за пътищата: с. Звездец-Евренозово-Близнак, Царево-Малко Търново/-Сливарово, м. Босна-Визица/-Бяла вода, Звездец-Малко Търново/-Бръшлян, м. Босна-Визица/-Заберново, Звездец-Малко Търново/-Стоилово и, Царево - Малко Търново/-Граматиково, както и че по обособена позиция № 2 -за обект: ремонт на улици в с. Визица, Община Малко Търново, в частта за подобект ремонт на улица от о. т. 44 до о. т. 61 с. Визица и за подобект: ремонт на улица от о. т. 58 до о. т. 59 с. Визица, също е налице несъответствие между представените анализни цени и единичните цени, отразени в КСС, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, видно от протокол № 3 от 15.05.2015 г. /л. 186 от приложение № 3/ го предложила за отстраняване от процедурата и по двете обособени позиции. Със същия протокол било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнител на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК установила, че в ценовото предложение на оспорващия за различните обекти по обособените позиции, за едни и същи видове СРР, последният е предложил различни единични цени. Оттук извела извод, че в този си вид, представеното ценово предложение действително е неясно досежно действителната воля на участника, респ. създава и невъзможност да бъде извършена преценка каква е оферираната цена - по единичните цени в КСС и съответно общата цена като произведение от тези единични цени и заложеното количество, или по единичните цени в анализите на тези цени и съответно общата цена като произведение от тях и заложеното количество. С оглед на тази констатация КЗК извела извод, че това обстоятелство правилно е констатирано от помощната комисия на възложителя, която законосъобразно - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила за отстраняване от процедурата този участник в частта по процесните две обособени позиции. Това несъответствие преценила като липса на волеизявление относно горепосочените единични цени, респ. и липса на анализи на единичните цени за тези видове СРР. С оглед на тази констатация КЗК извела решаващ извод, че направеното от "Щрабаг" АД ценово предложение не отговаря на предварително обявените условия на документацията, поради което счела, че правилно и законосъобразно този участник е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение на възраженията на жалбоподателя за липсата на изискуемата техника от страна на "Гинс" ЕООД по обособена позиция № 2 - за липса на самосвал и за липса на годно доказателство за собственост на декларирания вибрационен валяк, КЗК съобразила, че възложителят е изискал само деклариране от страна на участниците, че разполагат с техниката, посочена в раздел III. 2.3 на обявлението и раздел V т. 6 от указанията за подготовка на офертата и изисквания към участниците, а не представяне на доказателства за собственост или основание за ползването на такава. Предвид наличие на представена декларация от "Гинс" ЕООД за техническото оборудване, с което разполага, КЗК извела извод за неоснователност и на това твърдение . По отношение на допълнителното становище на жалбоподателя-депозирано извън срока за обжалване на крайното решение на възложителя, с довод за нарушение на чл. 57, ал. 3, изр. 2 от ЗОП, допуснато от класирания на първо място участник "Гинс" ЕООД, КЗК приела, по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, че не дължи произнасяне по преклудирано възражение. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата, защото съществуващото разминаване между единичните цени в количествено-стойностните сметки и анализите за тях, което признава и в настоящата жалба, се дължи на софтуерно закръгляне. За този си извод съдът съобрази, че в случая възложителят е изискал представяне на документите на хартиен носител, и в тях-в частта на ценовото предложение /л. 288 от папка-приложение 1.5/, в единия-а именно количествено-стойностни сметки, този участник е предложил единична цена /до втория знак след десетичната запетая/- за извършване на съответната строително-ремонтна дейност, а в другия -анализ на единичната цена, е обосновал начина, по който я е получил - като сбор от стойности по компоненти, които я формират /отново до втория знак след десетичната запетая/, и е налице недопустимо разминаване в стойностите на единичните цени за съответния вид дейност в тези два документа. В случая е важно да се посочи, че в тази връзка съдът съобрази и оповестения критерий за възлагане на поръчката - най-ниска цена, което обосновава извод за правилност на преценката на КЗК, че в случая това представлява съществен порок на ценовата оферта, който би рефлектирал върху правилното оценяване на участниците в процедурата. Обоснован е и следващият извод на органа по преразглеждане, че участниците следва да положат необходимото внимание при изготвянето на ценовите оферти, респ. и да калкулират правилно и точно анализните цени на предлаганите от тях единични цени за изпълнение на съответния вид строително-ремонтни работи и пропускът да сторят това води до съществен порок на офертата. Затова отстраняването на оспорващото дружество не е осъществено на формално основание, както твърди касаторът. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата, а в случая процесните не са такива. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Както бе посочено, твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. С оглед горното и затова, че оспорващото дружество е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения не намира опора в закона твърдението на касатора, че не било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което той законосъобразно е отстранен от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП в тази част. Не намира опора в закона и доказателствата по делото и инвокираният в жалбата довод, че Гинс" ЕООД е трябвало да бъде отстранено от процедурата, предвид наличие на представената от това дружество декларация за техническото оборудване, с което разполага участникът за изпълнение на обществената поръчка -видно от приложения образец № 4. Представените в административната преписка документи обуславят извод, че този участник е изпълнил предварително обявените условия и е представил редовна техническа оферта, поради което законосъобразно е оценен и класиран. Затова не е налице и твърдяното в настоящата жалба нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП - няма данни за прилагане на различни условия при разглеждане на предложенията на двамата участници. По тези съображения се налага извод, че комисията на възложителя правилно е приложила заложените от възложителя в документацията изисквания/л. 62 и л. 84 от папка 1.2/, както и че възложителят е постановил правилно и законосъобразно крайно решение, поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. Следващото релевирано възражение, а именно, че КЗК в нарушение на административнопроизводствените правила не е разгледала съображенията, изложени в допълнителното становище на жалбоподателя, релевиращо твърдение за нарушение на чл. 57, ал. 3, изр. 2-ро от ЗОП от страна на класирания на първо място участник "Гинс" ЕООД, е също неоснователно, тъй като не е релевирано от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 1 от папка-приложение 1.1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, е преклудирано. По изложените съображения настоящият съдебен преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, направеното от касационния жалбоподател искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,