Решение № 12004 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6928/2018 г.

Решение № 12004 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6928/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на "ПроНикка" ДЗЗД, с участници в него "Протико Ил" ООД, със седалище гр. София и "Никка консулт" ЕООД, със седалище гр. Перник, против решение № 463/26.04.2018 г. по преписка № КЗК-261/265/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна, жалбата му срещу решение № РД-16-11/23.02.2018 г. на главния секретар на Министерството на младежта и спорта, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на инженеринг (проектиране-техническо обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5, ал. 3 и 4 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти; изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с изпълнението на проект по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. по процедура за безвъзмездна помощ "Култура и спорт в училище" по приоритетна ос 3, компонент 2 - "Спортни училища" - Спортно училище "Генерал Владимир Стойчев" и общежитие, гр. София". Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Прави се искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния представител Т. Д., жалбата се поддържа. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - главният секретар на Министерството на младежта и спорта, чрез процесуалния си представител И. С., в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора претендира отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - "Евиданс Инженеринг" ООД, със седалище гр. София, редовно призовано, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованите страни "Интерхолд" ЕООД и Сдружение "Спортно училище-2017", и участниците в него - "Инмат София" ЕООД, "Ай Би Трейд енд Консулт" ООД, "Брайт Консулт Инг" ЕООД и "Ай Ти Ем Проджект" ООД, всички със седалище гр. София, редовно призовани, не изразяват становища по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред комисията е образувано по жалбите, подадени от "Евиданс Инженеринг" ООД и "ПроНикка" ДЗЗД, срещу решение № РД-16-11/23.02.2018 г. на главния секретар на Министерството на младежта и спорта, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с горепосочения предмет, открита с решение № РД-16-73/10.10.2017 г. на възложителя. "ПроНикка" ДЗЗД сочи, че мотивите, изложени в оспорвания акт, не съответстват на действителната фактическа обстановка, без обаче да спори, че в представения от дружеството ЕЕДОП не е посочена квалификационната степен "магистър" на експертите, предложени от него за изпълнение на поръчката. Изтъква, че минимално изискване за издаване на удостоверение за пълна проектантска правоспособност (ППП) и вписване в регистрите на Камарата на архитектите в България и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране е лицата да имат завършено висше образование, степен магистър по съответната специалност. Счита, че след като за всеки експерт е отбелязан номер на ППП, дружеството е неправилно отстранено на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като комисията е следвало да приложи разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП. По отношение на заложеното от възложителя изискване, един експерт да може да изпълнява само една длъжност, възразява, че комисията не е констатирала нередовността при преглед на документите за съответствие с критериите за подбор на предложения експерт ВиК за извършване на обследване за технически характеристики и експерта, предложен като контрол по качеството - тази констатация е направена едва с решението за класиране на участниците. За констатираното от комисията несъответствие в част II, буква А от ЕЕДОП на "Никка Консулт" ЕООД и съответно по ЕЕДОП на "Протико Ил" ООД, твърди, че се касае за техническа грешка, която не дава основание за отстраняването му, тъй като приложените договор за създаване на гражданското дружество и анекс, съдържат подробна информация за разпределението на дейностите между участниците в него. "ПроНикка" ДЗЗД е релевирало оплаквания и за несъответствието на офертите на класираните на първо и второ място участници с изискванията на възложителя, както и за нарушения по чл. 103, ал. 3, чл. 106 ЗОП и чл. 60 ППЗОП. След подробно обсъждане на всички оплаквания на оспорващите, КЗК приела, че жалбите са допустими, като подадени от заинтересовани лица, в законоустановения 10-дневен срок, но неоснователни, поради което ги оставила без уважение. "Евиданс Инженеринг" ООД не е атакувало решението на КЗК, поради което и в частта му по жалбата на същото дружество, това решение е влязло в сила. Касационна жалба е подадена само от "ПроНикка" ДЗЗД. Във връзка с твърденията на последното, че представеният от него ЕЕДОП съдържа достатъчно данни, удостоверяващи съответствието му с критериите за подбор, КЗК приела, че същият не е попълнен съобразно всички изисквания към експерти №№ 2, 4, 6 и 7. Възложителят е заложил условието всеки участник да разполага с екип, включващ: експерт № 2 - архитект, с образователно-квалификационна степен магистър, с професионална квалификация "Архитект" и валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност, експерт № 4 - електроинженер, с образователно-квалификационна степен магистър, професионална квалификация "Електроинженер" и валидно удостоверение за ППП, експерт № 6 - инженер ВиК, с образователно-квалификационна степен магистър, професионална квалификация "Водоснабдяване и канализация" и валидно удостоверение за ППП, и експерт № 7 - инженер технически контрол по част "Конструктивна" с образователно-квалификационна степен магистър, професионална квалификация "Строителен инженер" и валидно удостоверение за ППП. Констатирано е, че и в допълнително представения от касатора ЕЕДОП на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП, липсва информация за професионалната квалификация на предложения експерт № 2, образователно-квалификационната степен на експерти №№ 4 и 6, и за образователно-квалификационната степен и придобитата професионална квалификация на експерт № 7. В тази връзка КЗК приела, че тежестта да установи съответствието си с критериите за подбор е на участника в процедурата, който съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП има задължението да декларира необходимата информация в ЕЕДОП, независимо дали е посочена в национална база данни. Така, предвид обстоятелството, че гражданското дружество не е изпълнило всички изисквания на възложителя, КЗК приела, че то правилно е отстранено на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Във връзка с несъответствието на предложението на касатора с изискването "един експерт да изпълнява една длъжност", констатирано едва на следващ етап от разглеждане на предложението му, КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение по чл. 54, ал. 8 ППЗОП, като не е предоставил на участника възможност за отстраняването му. Това нарушение обаче е прието за несъществено, с оглед законосъобразното отстраняване на участника на друго основание - поради неправилно попълнен ЕЕДОП. За неоснователни, правилно и обосновано са счетени и твърденията за допуснати нарушения при преценката на съответствието на офертите на класираните на първо и второ място участници, за което от КЗК са изложени пространни мотиви. Твърдението за нарушение по чл. 103, ал. 3 ЗОП и чл. 60 ППЗОП също е отхвърлено, по мотиви, че е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка "публично състезание", при която според чл. 181, ал. 4 и ал. 5 ЗОП комисията съставя протокол за извършен подбор на участниците, разглеждане, оценка и класиране на офертите, който се утвърждава от възложителя по реда на чл. 106 ЗОП, без да е налице изрично изискване за изготвяне на доклад за дейността на помощния орган. Така постановеното решение на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При издаването му не са допуснати твърдяните от касатора нарушения. Следва да се подчертае, че независимо от атакуването на решението на КЗК в неговата цялост, под формата на касационни доводи се поддържат и развиват само част от възраженията, релевирани пред КЗК - тези, за неправилното отстраняване на гражданското дружество от участие при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Относно останалите констатации в решението на КЗК няма изложени никакви конкретни оплаквания. Неоснователни са твърденията за нарушение на процесуални правила при постановяване на оспореното решение. От КЗК са изследвани всички твърдяни от касатора нарушения, като за целта са събрани необходимите за решаване на спора доказателства и са описани подробно, приетите за установени факти. При формиране на правните изводи поотделно е обсъдено всяко наведено възражение, ценено на плоскостта на приложимия закон, правилника за прилагането му и предварително оповестените от възложителя условия и изисквания в документацията. При това, с оглед данните по преписката, правилно са приети за неоснователни твърденията за допуснати нарушения, в т. ч. и при отстраняването на "ПроНикка" ДЗЗД от участие в процедурата. Видно от приложените документи с решение № РП-51/21.08.2017 г. възложителят открива "публично състезание" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на инженеринг (проектиране-техническо обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5, ал. 3 и 4 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти; изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с изпълнението на проект по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. по процедура за безвъзмездна помощ "Култура и спорт в училище" по приоритетна ос 3, компонент 2 - "Спортни училища" - Спортно училище "Генерал Владимир Стойчев" и общежитие, гр. София", с което са одобрени обявлението за оповестяване на откриването и документацията за участие. Съгласно р. III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, участниците следва да разполагат с персонал с изрично посочена професионална компетентност, с образователно-квалификационна степен за всички експерти "магистър" и различни по вид професионални квалификации. С одобрената документация за участие, раздел II "Изисквания към участниците", т. 4.5.3, изрично е въведено условието за представяне на списък с персонала, който ще изпълнява поръчката, отразяващ професионалната компетентност на лицата. При преглед на постъпилата оферта и документите представени по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП от "ПроНикка" ДЗЗД, помощният орган обосновано констатира, че от представената от дружеството информация не е видно дали експерти №№ 2, 4, 6 и 7 отговарят на изискванията на възложителя за професионална компетентност, както и че неправилно са попълнени част II, буква А от ЕЕДОП на "Никка Консулт" ЕООД и "Протико Ил" ООД (участниците в ДЗЗД), поради което и на основание чл. 107, т. 1 ЗОП този участник е предложен за отстраняване. Във връзка с поддържаното и в касационната жалба възражение, че комисията, назначена от възложителя е била длъжна да изпълни процедурата по чл. 54, ал. 13 ППЗОП, като поиска разяснение от участника за образователната степен и професионалната квалификация на експертите, правилно е отбелязано, че тази разпоредба установява право (а не задължение) на помощния орган, чието упражняване е предоставено в оперативната му самостоятелност. Съобразен е и чл. 67, ал. 1 ЗОП, според който при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Видно от представения ЕЕДОП, гражданското дружество е посочило единствено номера на удостоверения за пълна проектантска правоспособност, с което обаче не удостоверява съответствието с изискванията за технически възможности, предвид липсата на информация за професионалната компетентност на посочените експерти. Не намира опора в закона и твърдението, че след като съгласно Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, инженерите следва да притежават образователно-квалификационна степен "магистър" за да бъдат вписани в съответните регистри за ППП, то следвало и че участникът отговаря на заложените изисквания. Глава трета "Видове проектантска правоспособност. Проектантски стаж. Членство в Камарата на архитектите и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране" от закона урежда видовете проектантски правоспособности - ограничена и пълна, като в чл. 7, ал. 5 е посочен стажа, необходим за придобиване на пълна проектантска правоспособност, а ал. 2 от същата разпоредба, визира изискванията за придобиване на ограничена проектантска правоспособност на лица с образователно-квалификационна степен "бакалавър", като най-общо анализът на посочените разпоредби налага извода, че ПП могат да придобият лица и с двете посочени образователни степени. Наред с горното, според чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата си участникът трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, и след като гражданското дружество е представило некоректно попълнен ЕЕДОП, от който не е видно дали предложените от него експерти отговарят на минималните изисквания на възложителя, то правилно е отстранено от участие в процедурата. Неоснователно се твърди и че установеното некоректно попълване на част II, буква А от ЕЕДОП не може да се приеме като неотстранена нередовност. По протокол № 1/10.11.2017 г. комисията е установила, че участниците в "ПроНикка" ДЗЗД - "Никка Консулт" ЕООД и "Протико Ил" ООД, не са представили ЕЕДОП, съобразно чл. 39, ал. 2, т. 1 ППЗОП. Съгласно посочената разпоредба, при участник - обединение, което не е юридическо лице, всяко от лицата, включени в него подава отделен ЕЕДОП. В случая, всяко от юридическите лица - участници в гражданското дружество, е следвало да декларира лично данните и да представи отделен ЕЕДОП. Правно-организационната структура на участника, разпределението на дяловете, участието и представителството му, са удостоверени с представеното споразумение за създаване на ДЗЗД "ПроНикка", но това не освобождава участника да попълни коректно ЕЕДОП, като посочи в част II, буква А формата на участие. Съгласно Преамбюла на Регламент за изпълнение /ЕС/ 2016/7 на Комисията от 05.01.2016 г. за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки, една от основните цели на приложимите директиви е облекчаване на административната тежест за възлагащите органи, възложителите и икономическите оператори, като ключов елемент от това усилие е въвеждането на ЕЕДОП. В указанията към приложение 1 от същия регламент е предвидено, че ЕЕДОП включва официална декларация на икономическия оператор, че съответните основания за изключване не се прилагат, съответните критерии за подбор са изпълнени и той ще предостави съответната информация, изискана от възложителя. Всички тези изисквания следва да бъдат декларирани от всички икономически оператори, участващи в обединението, а като е отговорило отрицателно на въпроса дали участва в обществената поръчка заедно с други икономически оператори, "ПроНикка" ДЗЗД е представило некоректно попълнен ЕЕДОП. Действително, по отношение на заложеното от възложителя изискване "един експерт да може да изпълнява една длъжност" помощният орган е допуснал нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, но както правилно е прието и от КЗК, то не влече промяна в крайния резултат, с оглед законосъобразното отстраняване на жалбоподателя на друго основание. Не намира основание и твърдението, че комисията, назначена от възложителя не е провела процедурата по чл. 56 ЗОП "Мерки за доказване на надежност", доколкото посочената разпоредба урежда случаите, в които участникът представя доказателства, че е предприел мерки, гарантиращи неговата надежност, неприложима при неправилно попълнен ЕЕДОП. Изложените съображения налагат извод за правилността на атакуваното по реда на настоящото производство решение на КЗК, което при липсата на касационни основания за отмяната му следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора следва да бъде уважено искането на процесуалния представител на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в размер на 200 лв за настоящото производство. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение