Решение № 9440 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4572/2017 г.

Решение № 9440 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4572/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Родопа-Г. О.-96" ЕООД, със седалище гр. Г. О., представлявано от управителя Х. Д. Х., чрез процесуален представител адвокат В. К., против решение № 270/14.03.2017 г. по преписка № КЗК-116/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). Релевирани са касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - за неправилност на решението. Касаторът оспорва направените от КЗК изводи, че допуснатите в ценовото му предложение аритметични неточности, съставляват нарушение, обосноваващо отстраняването му от процедурата. Твърди, че незаконосъобразно "Родопа-Г. О.-96" ЕООД е отстранено от участие при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки, тъй като допуснатите грешки в сборуването са довели до представяне на оферта със стойност, по-висока от действителната, едва с 8 лв за общата цена без ДДС, и с 9 лв за общата цена с ДДС, като и при този по-висок резултат от дружеството е предложена най-ниската цена. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и вместо това да отмени незаконосъобразното решение на възложителя, като върне преписката на кмета на община С. с указание да го допусне до участие в крайното класиране в процедурата. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община С. оспорва касационната жалба с писмена молба-становище, подадена чрез процесуалния му представител адвокат Е. Р., с която претендира оставянето в сила на обжалваното решение на КЗК като законосъобразно, респективно - отхвърляне на подадената срещу него жалба, като неоснователна, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Планета 2013" ООД, със седалище с. П., община Г. О., област В. Т., редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че правомерно участникът е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като в ценовото му предложение са допуснати грешки в изчисленията на предложените цени и сборът от общите стойности на цените на отделните видове хранителни продукти не съответства на общата сума, посочена в офертата. Счита, че аритметичните неточности са се отразили на яснотата на направеното ценово предложение, както и че този порок не може да бъде преодолян нито чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, нито посредством преизчисляване на предложените от участника цени, тъй като това би довело до промяна на ценовото предложение. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото намира касационната жалба на "Родопа-Г. О.-96" ЕООД за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения: С атакуваното решение № 270/14.03.2017 г. по преписка № КЗК-116/2017 г. на КЗК е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-102/13.01.2017 г. от "Родопа-Г. О.-96" ЕООД, срещу решение № 30/09.01.2017 г. на кмета на община С., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в община С. по обособени позиции" (открита с решение № 1654/10.11.2016 г. на възложителя), за обособена позиция 2 - "Риба и други водни животни преработени и консервирани", и са оставени без уважение исканията на жалбоподателя и кмета на община С. за възлагане на направените в производството разноски. За да постанови посочения резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП, приемайки, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и постановяване на процесния акт на възложителя за определяне на изпълнител по обособена позиция 2, не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП, нито отклонения от задължителните изисквания към участниците и техните оферти, зададени с обявената документация за участие. В резултат извършения от органа по преразглеждането, задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, релевираните от касатора доводи са приети за неоснователни. Констатирано е, че участникът "Родопа-Г. О.-96" ЕООД е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, по обособена позиция 2 "Риба и други водни животни преработени и консервирани", на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, по мотиви, че за помощната комисия е било невъзможно да прецени коя от посочените в ценовото предложение на жалбоподателя, различни стойности, отразява действителната воля на участника. Отбелязано е, че констатираният в офертата порок не може да бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, а назначената от възложителя комисия няма правомощието да преизчислява предложените от участника цени, тъй като и в двата случая това би довело до недопустима по смисъла на чл. 104, ал. 5 ЗОП, промяна на ценовото предложение. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Актът на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяната му. Въз основа на изцяло изяснена фактическа и правна обстановка и след обсъждане доводите на страните, органът по преразглеждането е издал законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. Правилно е констатирано, че с решение № 1654/10.11.2016 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в О. С." по осем обособени позиции, от които обособена позиция 2 е за доставка на "Риба и други водни животни преработени и консервирани". С този акт на възложителя са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел 3 "Изисквания и указания за подготовка на офертата, реда и условията за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка" от обявената документация, възложителят е регламентирал условията за образуване на предлаганата цена, а именно: участниците предлагат цена за всеки хранителен продукт, включен в обособената позиция, за която подават оферта, като цената на стоките за посочената единица мярка се предлага в лева без ДДС и с ДДС. Ц. за единица мярка се умножава по прогнозното количество, посочено от възложителя, и получената при това сума, формира предлаганата цена за съответния хранителен продукт; сборът от предлаганите цени за изпълнение на поръчката за всички хранителни продукти в обособената позиция образува предлаганата цена за изпълнение на тази позиция; към цената за всеки хранителен продукт се начислява 20% ДДС. В този смисъл е и изискването на възложителя в Раздел 5 "Указания за подготовка на образците на документите", "ценовото предложение" по образец № 4, да съдържа предложението на участника относно цената за изпълнение на поръчката; този образец се попълва в оригинал за всяка от позициите, за които се участва; представя се на хартиен носител и на електронен носител в excel формат. Всеки плик трябва да съдържа: попълнен образец № 4 за съответната обособена позиция и количествено-стойностна сметка. В Образец "Ц. предложение", съдържащ се в документацията, следва да се посочват с цифри и с думи предлаганата от участника обща цена за съответната обособена позиция без ДДС и с ДДС, като предложените единични цени за хранителните продукти са отразени в количествено-стойностна сметка, съгласно Приложение към Ценовата оферта; предлага се цена за всеки хранителен продукт, включен в обособената позиция, за която участниците подават оферта, като цената на артикулите за посочената единица мярка се предлага в лева без ДДС и с ДДС; цената за единица мярка се умножава по прогнозното количество, посочено от възложителя, и получената сума формира предлаганата цена за съответния хранителен продукт; сборът от предлаганите цени за изпълнение на поръчката за всички хранителни продукти в обособената позиция образува предлаганата цена за изпълнение на съответната обособена позиция с и без ДДС; цените се закръгляват до втория знак след десетичната запетая. Видно от протокол № 2, съставен за работата на помощния орган на възложителя, при разглеждане на ценовото предложение на "Родопа-Г. О.-96" ЕООД е установено наличие на грешки, изразяващи се в неправилно изчислени стойности на общата сума на колона 8 - Стойност без ДДС и колона 9 - Стойност с ДДС. К. стойност на общата сума на колона 8 - Стойност без ДДС е определена на 10 271.80 лв, а на колона 9 - Стойност с ДДС - на 12 326.16 лв. Предвид установените несъответствия, комисията е предложила участника "Р.-Г. О.-96" ЕООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и във връзка с чл. 104, ал. 5, изречение трето от ЗОП, тъй като представеното ценово предложение в офертата на участника за посочената обособена позиция съдържа аритметична грешка, която не може да бъде отстранена без това да доведе до неговата промяна. Комисията по провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е счела, че допуснатата грешка се явява пропуск в офертата на участника, тъй като рефлектира върху оценяването и класирането на участниците, предвид критерия за възлагане "най-ниска цена". С решение № 30/09.01.2017 г. на възложителя е обявено класирането на участниците и изпълнител по обществена поръчка, с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в О. С.", за обособена позиция 2 - "Риба и други водни животни преработени и консервирани", като на първо място е класиран участникът "Планета 2013" ООД, а участникът "Родопа-Г. О.-96" ЕООД е отстранен от участие. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. По делото не е спорно обстоятелството, че в ценовото предложение на "Родопа-Г. О.-96" ЕООД по обособена позиция 2 се установяват допуснати грешки в предложените от жалбоподателя цени, изразяващи се в това, че в колона № 8 "стойност без ДДС" от таблицата на КСС от ценовото предложение на участника, сборът от общите стойности на цените на отделните видове хранителни продукти не съответства на посочената от участника обща сума, тъй като е прибавено числото "8", като установената разлика възлиза на 8 (осем) лева, което означава, че сборът на цените по колона № 8 от таблицата на КСС, следва да е в размер на 10 271.80 лв без ДДС, докато предложената от участника обща сума е в размер на 10 279.80 лв без ДДС. А. е положението с колона № 9 от таблицата на КСС от ценовото предложение - "стойност с ДДС", в която колона сборът от общите стойности на цените на отделните видове хранителни продукти отново не съответства на посочената от участника обща сума, понеже е прибавено числото "9", в резултат на което помощният орган на възложителя е установил разлика в размер на 9 (девет) лева, тоест сборът на цените по колона № 9 от таблицата на КСС е в размер на 12 326.16 лв с ДДС, а оферираната обща сума от жалбоподателя е в различен размер - от 12 335,16 лв с ДДС. П. в ценовото предложение погрешни суми от участника "Родопа-Г. О.-96" ЕООД са изписани и словом в образец № 4, и в приложената към него КСС. Както в жалбата, с която е сезирана КЗК, така и в касационната жалба е развита тезата, че допуснатите аритметични грешки в колони 8 и 9 на ценовата оферта, съответно - завишението с цифрите "8" и "9", поради автоматично сборуване на цифрите не влияят на направеното ценовото предложение, защото единичните цени по отделните продукти са дадени вярно и коректно, а дори и при тези неточности ценовата оферта на жалбоподателя е най-ниска в сравнение с цените по останалите оферти. Съдът не възприема това становище, защото в случая не става въпрос за фактическа грешка, която би могла да се отстрани от участника в процедурата. Не е допусната грешка при сборуването, при изчисляването на дължимия ДДС, нито несъответствие между стойността на ценовото предложение, изписано в цифри и словом. В процесната хипотеза е налице разлика между сбора на единичните цени и формираната обща стойност в колона 8, а също така и разлика в стойността с ДДС, вписана в колона 9, които не могат да бъдат отстранени чрез поправка на очевидна фактическа грешка, защото не може да се извлече действителната ясна воля на участника, предложил тези цени. Отстраненият участник е предложил ценови параметри, отклоняващи се от изискванията на възложителя относно попълването на КСС и на образец 4, зададени от него в раздел 3 и раздел 5 от обявената документация за участие. Противно на дадените от възложителя указания, при формирането на общата предлагана цена за съответната позиция, (която следва да представлява сбор от предлаганите цени за изпълнение на поръчката за всички хранителни продукти в обособената позиция) дружеството-жалбоподател е добавило още един компонент при образуване на цената в колона 8, а именно числото "8", който не е зададен от страна на възложителя; съответно - при попълването на колона 9, участникът отново се е отклонил от изискването на възложителя (съгласно което общата цена с ДДС се изчислява, като се начислява 20% ДДС), като към формираната цена с ДДС е добавил и числото "9". Не намира основание позоваването, обективирано в представеното от касатора, писмено становище по съществото на спора, на решение № 130/2014 г. по адм. дело № 15404/2013 г. на ВАС, постановено при различна фактическа обстановка. Предвид установеното в настоящото производство, в случая става въпрос за добавени нови компоненти при формирането на общата предлагана цена, без ДДС и с ДДС. С. споделя становището на КЗК, че в процесната хипотеза помощният орган на възложителя не би могъл да прецени коя от стойностите, посочени в попълнения образец на ценово предложение отразява действителната воля на участника, както и че констатираният в ценовата оферта на "Родопа-Г. О.-96" ЕООД порок, не може да бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, защото това ще доведе до промяна на предложените цени в противоречие с правилото на чл. 104, ал. 5, предложение последно ЗОП. Правилно е направеното от Комисията отбелязване, че след като участникът във възлагателната процедура сам изготвя ценовото си предложение, той носи и отговорността за допуснатите в него грешки и несъответствия. Не намира основание и твърдението в касационната жалба, че отстраняването на дружеството на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, по обособена позиция 2, е незаконосъобразно, доколкото допуснатите грешки са довели до представяне на оферта с по-висока от действителната стойност с 8 лв за общата цена без ДДС и с 9 лв за общата цена с ДДС, но и при този по-висок резултат "Родопа-Г. О.-96" ЕООД е предложило най-ниска цена. Доколкото и при по-висока, и при по-ниска от действителната цена, офертата не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, и в давата случая правните последици са едни и същи - отстраняване от участие в процедурата. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от кмета на О. С., искане за присъждане на разноски. Поради това и касаторът следва да бъде осъден да заплати на О. С., сумата от 300 лв - размер на направените от възложителя за настоящото производство, разноски за адвокатска защита, установен по представения договор за правна защита и съдействие от 06.06.2017 г. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,