Решение № 467 от 9.12.2010 г. на ВКС по н. д. № 410/2010 г.

Решение № 467 от 9.12.2010 г. на ВКС по н. д. № 410/2010 г., II н. о., НК, докладчик съдията Лиляна Методиева Производството по чл. 346, т. 1 НПК е образувано по касационна жалба на подсъдимия Б. А. А. против въззивно решение № 105 от 15.05.2010 г. постановено по ВНОХ дело № 144/2010 г. на Пловдивския апелативен съд. В жалбата и в съдебно заседание се поддържат всички касационни основания, като се излагат съображения за неправилно приложение на материалния закон с осъждането му при липса на достатъчно доказателства, обосноваващи виновно поведение, за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в разделянето на престъпната дейност на съучастниците и решаването на делото със споразумение по отношение на останалите подсъдими, без изразено от него становище и за явна несправедливост на наказанието по размер и начин на изтърпяване. В условията на алтернативност се иска въззивното решение да бъде отменено и да бъде оправдан или делото върнато за ново разглеждане от друг състав, или да бъде изменено, като бъде приложен по-леко наказуем материален закон, наказанията за отделните престъпления бъдат намалени по размер и бъде отложено изтърпяването на общо определеното наказание. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата е неоснователна Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваното въззивно решение, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 32 от 2.03.2010 г. постановена по НОХ дело № 944/2009 г. Пловдивският окръжен съд е признал подсъдимия Б. А. А. за виновен и го е осъдил както следва: На 5.06.2008 г. в [населено място], в съучастие като съизвършител[населено място] Къддо образувал и в периода 5.06-1.07.2008 г. ръководил организирана престъпна група състояща се от Н. В. М. и И. Н. Х., създадена с цел да върши престъпления по чл. 354а, ал. 1 и ал. 2 НК, поради което и на основание чл. 321, ал. 3, т. 1 във вр. с ал. 1, чл. 20, ал. 2 и чл. 55, ал. 1, т. 1 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода; В периода 5.06 - 1.07.2008 г. в съучастие като съизвършител [населено място] Къддо, Н. В. М. и И. Н. Х. без надлежно разрешително държал високорисково наркотично вещество в особено голямо количество - амфетамин с общо нетно тегло 57 032 грама на обща стойност 1 710 960 лв., като деянието е извършено в изпълнение на решение на организирана престъпна група, поради което и на основание чл. 354, ал. ал. 2 пр. 4 и т. 1 пр. 2 във вр. с чл. във вр. с чл. 354а, ал. 1, пр. 4 , чл. 20, ал. 2 и чл. 55, ал. 1, т. 1 НК го е осъдил на три години и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 15 000 лв. На 1.07.2008 г. на Г. "К. Андреево" след предварителен сговор[населено място] Къддо, Н. В. М. и И. Н. Х. направил опит да пренесе през границата на страната високорисково наркотично вещество в особено големи размери и случаят е особено тежък - амфетамин с общо нетно тегло 57 032 грама на стойност 1 710 960 лв., като деянието е останало недовършено поради независещи от волята на дееца причини, поради което и на основание чл. 242, ал. 4 пр. 1 във вр. с ал. 2 пр. 1, във вр. с чл. 242, ал. 1, б. "е", чл. 18, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 НК го е осъдил на пет години лишаване от свобода и глоба в размер на 100 000 лв.; На 1.07.2008 г. в [населено място] без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество амфетамин с общо нетно тегло 24.876 грама на стойност 746.28 лв., поради което и на основание чл. 354а, ал. 1 пр. 4 във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 1 НК го е осъдил на една година и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 2 500 лв. На основание чл. 23, ал. 1 НК му е определил общо наказание пет години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип, към което е присъединил изцяло наказанието глоба в размер на 100 000 лв. На основание чл. 354а, ал. 6 НК е отнел в полза на държавата наркотичното вещество предмет на престъплението. Съдът се е произнесъл по приложените веществени доказателства. С въззивно решение № 105 от 15.05.2010 г. постановено по ВНОХ дело № 144/2010 г. Пловдивският апелативен съд е потвърдил присъдата на първата инстанция. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК е частично основателно. Касационната инстанция не може да установява нови фактически положения, поради което следи за точното приложение на материалния закон в рамките на фактическите обстоятелства, приети за установени от въззивната инстанция при спазване на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателствата. В случая тези правила не са нарушения и приетите фактически обстоятелства съответстват изцяло с направените от подсъдимия признания за фактите изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт. От признатите от подсъдимия факти и останалите кредитирани доказателства е прието за установено, че бил в приятелски отношения с осъдения Уаддах Къддо, който в началото на месец юни подготвял трафик на наркотични вещества до Сирия, че двамата при лични срещи и чрез телефонни разговори организирали и ръководели дейността по трафикирането на наркотика, като създали организирана престъпна група, включваща освен тях и осъдените М. и Х., че А. осигурил възможността за осигуряване на наркотика, че транспортирането било реализирано от осъдения М., който уговорил осъдения Х. да извърши превоза, че М. и Х. подготвили превозното средство за преминаване през границата, че след проверката и запечатването му в митница П., двамата през недобре закрепените пломбажни въжета успяли през отвор в щората да поставят наркотика с нетно тегло 57032 грама със съдържание на активен компонент 6.5%,, че на 1.07.2008 г., че при опит за преминаване през границата на Г. "К. Андреево" наркотика бил открит, че същия ден било извършено претърсване в дома на подсъдимия А., при което били открити девет мобилни телефона, две предплатени карти за мобилни телефони, и две пликчета съдържащи амфетамин, от които в едното имало 43 броя таблетки с активен компонент 6.5%, а в другото 101 таблетки с активен компонент 14%. При тези фактически констатации материалният закон е приложен точно с осъждането му по обвиненията. Първоинстанционният съд подробно е мотивирал извода си, че са налице съставомерните признаци от съставите на престъпленията, за които го е признал за виновен и осъдил, а въззивната инстанция го е възприела. За престъплението по чл. 321, ал. 3, т. 1 НК законосъобразно е прието, че се касае до организирана престъпна група, която е била структуирана по определен начин, като подсъдимият и осъдения Къддо осъществили обща дейност по доставката на наркотика, а осъденият извършил останалата организационна дейност по трафикирането, а не до обикновено съучастие. За съставомерността на деянието като престъпление по този текст е необходимо и достатъчно извършването и само на част от действията, включени в изпълнителното деяние, след като са извършени със съзнанието, че по този начин се структурира цялата престъпна група и то с целта, за която е създадена. Подсъдимият е съзнавал, че организира и ръководи престъпна група за трафик на наркотични вещества, независимо, че извън осъдения Къддо не е познавал останалите членове на тази група. С оглед характера на извършваната дейност всеки от участниците в групата е изпълнявал определени задължения, като се е стремял да ограничи възможността да бъде разконспириран, поради което не би могло да се очаква, че ще манифестира връзката си с останалите. Затова провежданите телефонни разговори са били кратки ш със завоалирано съдържание. Прави впечатление, че при разговорите с осъдения Къддо жалбоподателят говори за закупуване на голямо количество автомобили, което няма общо с трудовата му дейност като преводач. Налице са всички съставомерни признаци и от състава на престъплението по чл. 354а, ал. 2 НК. При целта, с която е създадена организираната престъпна група, е налице държане на наркотичното вещество от всички участници, независимо, че реално само осъденият Х. е бил в автомобила, когато е открито и се е намирало в негова фактическа власт. Подсъдимият е съзнавал, че държи наркотичното вещество в изпълнение на взетото решение да бъде пренесено през границата, защото го е доставил с тази цел. Налице са и съставомерните признаци от състава на престъплението контрабанда приключило във фазата на опита, защото са предприети действия по пренасянето на наркотика през границата на страната без знанието и разрешението на съответните длъжностни лица. Доколкото деянието е извършено във връзка с дейността на организираната престъпна група би могло да се квалифицира във вр. с б. "ж", вместо по б. "е" на ал. 1 на чл. 242 НК, но няма процесуална възможност за отстраняване на нарушението. Основателен е довода, че при първите две престъпления недопустимо са смесени съучастието по чл. 20, ал. 2 НК с организираната престъпна група. Подсъдимият е образувал и ръководел престъпна група, създадена да върши престъпления по чл. 354а НК и отговорността му следва да бъде ангажирана само по чл. 321, ал. 3, т. 1, като бъде оправдан по обвинението престъплението да е извършил и при условията на чл. 20, ал. 2 НК. Когато държането на наркотичното вещество е в изпълнение на решение на организирана престъпна група, което е самостоятелно квалифициращо обстоятелство по чл. 354а, ал. 2 изр. 2, т. 1 НК е недопустимо да бъде квалифицирано като обикновено съучастие. Нарушението, което не налага промяна в правната квалификация на деянията, може да бъде отстранено от настоящата инстанция чрез изменяване на присъдата. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 не се подкрепя от данните по делото и е неоснователно. Доводите на жалбоподателя се свеждат до това, че въззивната инстанция формално е изпълнила задълженията си при проверка на правилността на присъдата, възприела е неправилния подход на първоинстанционния съд за реда, по който е разгледано делото, относно неговото участие в престъплението и това на останалите обвинени лица и не е обсъдила възраженията му против нейната правилност. Такива нарушения, довели до ограничаването на правата му, по делото не са допуснати. Производството пред Пловдивския апелативен съд е проведено в съответствие с изискванията на процесуалния закон, без да са допуснати каквито и да било нарушения, а още по-малко съществени нарушения от категорията на посочените в чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК. Образувано е по жалби на подсъдимия и защитника му, като от първия бланкетно са поддържани всички касационни основания без конкретни съображения, а от втория- единствено за явна несправедливост на наказанието. В съдебно заседание са развили конкретни доводи за допуснати нарушения при изготвяне на обвинителния акт, изразяващи се в липса на фактически данни относно участието му в престъпленията, довело до съществено ограничаване правото му на защита и за осъждането му без доказателства. В съответствие със задълженията си по чл. 313 и 314, ал. 1 НПК си въззивният състав изцяло е проверил правилността на невлязлата в сила присъда въз основа на събраните в първата инстанция доказателства. При нея е констатирал, че не са нарушени процесуалните правила за разглеждане на делото в съдебната фаза на процеса и за постановяване на присъдата. При формиране на вътрешното си убеждение по основателността на оплакванията, е обсъдил данните съдържащи се в протокола от съдебното заседание, който е съставен по реда на НПК и е доказателствено средство за начина по който е разгледано делото, както и доказателствената съвкупност, от която решаващият съд е направил своите фактически и правни изводи. В мотивите на решението е отговорил на оплакванията на жалбоподателя и е посочил основанията, поради които не възприема изложените в тяхна подкрепа доводи. Извън допуснатото нарушение на материалния закон, което беше посочено по-горе, което не е било релевирано като оплакване, но при служебната проверка на присъдата, извършена по реда на чл. 314 НПК е бил длъжен да констатира и отстрани, друго процесуално нарушение не е допуснал. Съдът без основание е упрекнат, че е нарушил задълженията си, като не е констатирал липсата на фактически данни относно извършените престъпления в обстоятелствената част на обвинителния акт и го е осъдил единствено въз основа на признатите от него факти, които не представляват доказателствено средство. Преди да започне разглеждането на делото в първоинстанционният съд подсъдимият, чрез защитника си с писмена молба от 27.11.2009 г. е направил искане за провеждане на съкратено съдебно следствие по реда на чл. 371, т. 1 НПК, като е декларирал, че не желае да се провежда разпит на всички свидетели и вещи лица. В съдебно заседание на 2.03.2010 г. е поискал делото да бъде решено по реда на съкратеното съдебно следствие по чл. 371, т. 2 НПК. В пълно съзнание за последиците от своето изявление е признал изцяло фактите и обстоятелствата, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, съгласил се е да не се събират доказателства за тях, като се е признал за виновен по обвиненията. Съдът не е имал процесуална възможност да отхвърли направеното искане, въпреки изразеното несъгласие от страна на участващия по делото прокурор. Отказът на подсъдимия от провеждане на състезателен процес по общия ред не е бил продиктуван от процесуалното поведение на останалите участници в престъпната група, които са сключили споразумения за решаване на делото, както се поддържа от жалбоподателя. Законът допуска, когато производството е срещу няколко лица и за няколко престъпления, споразумение на бъде постигнато с някое от лицата. Доколкото тази процедура е проведена след образуване на съдебното производство, изрично е декларирал съгласието си за постигане на споразумение от останалите подсъдими. По собствена воля е решил да се възползва от предоставената правна възможност за да смекчи наказателното си положение. Процедурата последвала изявлението му за провеждане на съкратено съдебно следствие, с признаване изцяло на всички факти, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, е съобразена с изискванията на глава двадесет и осма НПК. При този процесуален ред за решаване на делото в първата инстанция, съдът проверява дали самопризнанието изразява действителната воля на подсъдимия и дали са налице други събрани по надлежния процесуален ред в досъдебното производство доказателства, които да го подкрепят. Макар и изрично да не ги е посочил поименно в протокола от съдебното заседание на 2.03.2010 г., когато е решено делото, е обявил, че ще полза всички писмени и веществени доказателства, а в мотивите на присъдата подробно ги е обсъдил и е посочил въз основа на кои от тях приема фактическите си и правни изводи. Освен неговите самопризнания за фактите относно приятелството си с осъдения Къддо, срещите им на различни места в[населено място], телефонните разговори, доставката на наркотика, създадената организация по трафика му, откритото наркотично вещество в дома му, които са изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, са налице достатъчно други доказателства, в това число показанията на св. Т., С., Н., Елзейн, Д., обясненията на под. Х., протоколи за разпознаване, протоколи за претърсване е изземване, веществени доказателства от използвани СРС, които ги подкрепят. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК е неоснователно. Наложените му наказания за всяко едно от престъпленията и общо определено за изтърпяване наказание, без приложение на чл. 24 НК, не са явно несправедливо завишени. Наказанията лишаване от свобода са индивидуализирани от първоинстанционния съд под предвидените в наказателния закон минимуми, в съответствие с изискването по чл. 373, ал. 2 НПК, като е прието наличието на едно изключително по своя характер смекчаващи обстоятелство, при което минималните предвидени в закона наказания биха се явили несъразмерно тежки. Затова ги е определил при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, далеч под предвидените за престъпленията минимуми, като е мотивирал извода си, че този закон се явява по-благоприятен. За да определи наказания в тези размери, съдът не се е ръководел от наказанията на останалите подсъдими, както се поддържа от жалбоподателя, а от разпоредбите по глава пета на НК, като е преценил степента на обществената опасност на деянията и дееца, както и на другите смекчаващи и отегчаващи обстоятелства. Когато се касае до престъпна дейност извършена от няколко лица, съдът е длъжен да отчете конкретното участие на всеки един от тях в осъществяването на престъпленията. При индивидуализацията на наказанията са съобразени и обстоятелствата от значение за обществената опасност на дееца, на които в настоящото производство жалбоподателят основава искането си за намаляването им, а именно здравословното му състояние, конкретното участие в престъпленията и семейното положение. На тези обстоятелства не може да се отдава по-голямо значение, още по-вече при преценката на първото от тях като изключително смекчаващо обстоятелства. Конкретното му участие в престъпленията също е взето предвид при определяне на наказанията, като е прието, че друг от подсъдимите е имал водеща организационна и ръководна роля. Установено и прието е, че всички срещи и преобладаващия брой телефонни разговори между членовете на организираната престъпна група са се осъществявали по инициатива на под. Къддо, но това не прави по малко участието на жалбоподателя в престъпленията по чл. 354а, ал. 2 и чл. 242, ал. 4 НК. Без набавянето на наркотика, който участниците в организираната престъпна група са държали и са се опитали да трафикират, не би се стигнало до извършването на тези престъпления. Затова конкретното му участие не е по-малко в сравнение с това на останалите участници в престъпленията и не налага намаляване на наказателната отговорност. Точна преценка е направена и на степента на обществената опасност на конкретно извършените деяния, която е завишена. Изложени са и аргументи защо се налага подсъдимият да търпи и комулативно предвиденото наказание глоба. По размер тя също е определена в рамките на закона и е съобразена с материалните му възможности. Правилата за индивидуализация на наказанията са спазени и въззивната инстанция не е имала основание да направи различна преценка на относителната тежест на тези обстоятелства и да възприеме оплакването за явна несправедливост на наказанието. Изложените съображения, че наказанията са съответни на степента на обществената опасност на деянията и на дееца и са достатъчни за постигане целите по чл. 36 НК се споделят и от настоящата инстанция. Намаляването им до размер, който прави възможно приложението и на института на условното осъждане би било проява на неоправдан либерализъм. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че въззивното решение на Пловдивския апелативен съд следва да бъде изменено само в частта, с която е прието, че престъпленията по чл. 321 и чл. 354а НК са извършени при наличието на съучастие по чл. 20, ал. 2 НК и подсъдимият да бъде оправдан в тази част, в останалата му обжалвана част следва да бъде оставено в сила, поради което и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 и 3 НПК