Решение № 15943 от 23.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7192/2020 г.

Решение № 15943 от 23.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7192/2020 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Благоевград, със седалище в гр. Благоевград, пл. "Георги Измирлиев - Македончето" № 1, представлявана от кмета инж. Р. Томов, приподписана от юрк. Е. Гикова, срещу решение № 398/28.02.2020 г., постановено по адм. дело № 1289/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Благоевград, в частта, с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД-02-36-1268/11.11.2019 г. на зам. - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., за определяне на финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договор № 98-00-248/BG16 RF001-1. 008-0002-C01-U-05/10.08.2017 г. с изпълнител "Захаринова НЕКСИА" ООД на стойност 34 500 лева без ДДС.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски.

Касаторът изразява несъгласие с извода на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на приложената в обществената поръчка методика за оценка на офертите. Аргументира се с предоставената на възложителя оперативна самостоятелност при определяне на показателите за оценка, която е счита, че е правомерно осъществена и в съответствие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Твърди, че методиката съдържа дефиниции на използваните понятия, което минимизира възможността за субективизъм при поставяне на оценките. Мотивира се с гаранцията, която дава експертна оценка на членовете на комисията. Счита, че не е извършено нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 - 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), респ. не е налице нередност по т. 11 от Раздел I към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата) – "Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците".

По тези и допълнително наведени в писмени бележки доводи претендира отмяна на обжалваната част от съдебното решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт.

Срещу решението на първостепенния съд е подадена касационна жалба и от зам. - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г. в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в частта, с което е отменено волеизявлението му досежно установените нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, описани в т. А. 1. 1., А. 1. 2 и А. 1. 3.

Касаторът излага подробни доводи в подкрепа на изводите си за наличие на ограничителни условия и критерии за подбор. Твърди, че възложителят е въвел изисквания към техническите лица за образователно-квалификационната им степен и вид на професионално направление, които кумулативно натрупани с изискването за сертификат, професионален опит и участие в процедура със сходен предмет на дейност имат възпиращо въздействие по отношение на потенциалните участници в процедурата. Счита, че ограничението е спрямо лицата, които притежават национален сертификат за "одитор в публичния сектор" съгласно Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС), респ. за "дипломиран експерт-счетоводител" по Закона за независимия финансов одит (ЗНФО), и са с по-ниска от изискваната от възложителя образователно-квалификационна степен "магистър", както и в друго професионално направление. Според касатора ограничението нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция, има разубеждаващо въздействие и възпрепятства участието на тези кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на посочените експерти, не покриват поставените от възложителя завишени условия. В тази насока счита, че изискванията към членовете на екипа за образователен ценз и степен на професионална квалификация не се обосноват от сложността и обема на поръчката.

По отношение на нарушението по т. А. 1. 2 намира за незаконосъобразно с оглед нормата на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, условието за установяване на опит на кандидатите в областта на независимия финансов одит по смисъла на § 1, т. 25 от ДР на ЗНФО, т. к. предметът на поръчката е за изпълнение на одиторски процедури, а не за извършване на независим финансов одит по смисъла на ЗНФО.

Сочи, че към изискването за поддържане на валидна професионална застраховка по чл. 33, ал. 1, т. 14 ЗНФО е следвало да се предвиди и възможност за представяне на неин еквивалент от страна на чуждестранните участници, издадено по реда на националното им законодателство.

По тези доводи, поддържани и в с. з. счита, че с оглед допуснатите нарушения на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП финансовата корекция е правомерно наложена, а обратните изводи на съда са в противоречие с материалния закон. Претендира отмяна на първоинстанционното решение в обжалваната част и отхвърляне на жалбата против Решение № РД-02-36-1268/11.11.2019 г.

Всяка страна, като ответник по касационната жалба на другата, изразява становище за нейната неоснователност.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на община Благоевград и основателност на оспорването на УО на ОПРР.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни. Разгледани по същество на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема жалбата на община Благоевград за неоснователна, а тази на УО на ОПРР за основателна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено Решение № РД-02-36-1268/11.11.2019 г. на УО на ОПРР досежно установените с него три нарушения на ЗОП, описани в т. А. 1. 1, А. 1. 2 и А. 1. 3., във връзка с които в тежест на община Благоевград е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № 98-00-248/BG16 RF001-1. 008-0002-C01-U-05/10.08.2017 г. с изпълнител "Захаринова НЕКСИА" ООД на стойност 34 500 лева без ДДС. В останалата част оспорването срещу описания индивидуален административен акт е отхвърлено, поради потвърденото от съда нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 -3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

За да постанови този правен резултат АС - Благоевград е приел от фактическа страна, че между община Благоевград, от една страна, и ръководителя на УО на ОПРР, от друга, е сключен Административен договор по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-1. 001-039, проект "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020", Инвестиционен приоритет "Социална инфраструктура", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за осъществяване на одит по време на изпълнението на проект "Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон", вследствие на което е сключен договор № BG16 RFOP001-1. 008-0002-С01-U-05, рег. № 98-00-248/10.08.2017 г. с избрания изпълнител "Захаринова НЕКСИА" ООД на стойност 34 500 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са констатирани четири нарушения с финансов ефект:

1. На чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с поставеното в обявлението изискване към участниците да разполагат с екип от ключови експерти, сред които: Ръководител на одитния екип – 1 (един) брой, който следва: "да има висше образование в областта на "Социални, стопански и правни науки"; образователно-квалификационна степен "магистър", с професионално направление: "Икономика" или еквивалент; да е "регистриран одитор" по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗНФО, вписан в регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните експерт-счетоводители или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица; най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия"; Ключов експерт в областта на одита: Минимални изисквания за образование, квалификация и опит: "да има висше образование в областта на "Социални, стопански и правни науки", образователно-квалификационна степен "магистър", с професионално направление: " Икономика" или еквивалент; да са регистриран одитор по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗНФО или да притежава съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица или да притежава поне един от следните сертификати:

1. Сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (the IIA Inc.) за сертифициран вътрешен одитор (Certified Internal Auditor, CIA);

1. Сертификат на Международния институт на вътрешните одитори (the IIA Inc.) за сертифициран одитор в публичния сектор (Certified Government Auditing Professional, CGAP);

1. Сертификат на Министерство на финансите за сертифициран вътрешен одитор в публичния сектор (СВОПС); Сертификат на Института на дипломираните експерт-счетоводители, дипломиран експерт-счетоводител (ДЕС);

1. Други еквивалентни сертификати, издавани от други държави-членки на ЕС;

• най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия".

1. На чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с изискванията на възложителя отнасящи се до технически и професионални способности на участниците, а именно:

"4. 1. Участникът следва да декларира, че има опит в извършването на дейности - идентични или сходни с предмета и обема на настоящата поръчка.

"Съгласно § 1, т. 25 от ДР на Закона за независимия финансов одит (ЗНФО) "опит в областта на независимия финансов одит" е опитът в областта на счетоводството, финансовото отчитане и одита. Предвид горното, участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата минимум 2 (две) услуги, които са идентични или сходни с предмета на настоящата обществена поръчка. За дейности идентични или сходни с предмета на поръчката, следва да се разбират услуги, свързани с "Извършване на одитни ангажименти".

Според проверяващия екип условието не се обосновава от предмета на поръчката, който е за изпълнение на одиторски процедури относно проект, а не за извършване на независим финансов одит по смисъла на ЗНФО.

1. На чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с условието в раздел IV "Техническа спецификация" от документацията за участие, а именно: "Всеки от регистрираните одитори, част от екипа на избрания изпълнител е длъжен за целия период на договора да поддържа валидна застраховка за рисковете на своята професионална дейност, съгласно чл. 33, ал. 1, т. 14 от ЗНФО и при поискване от страна на възложителя да предоставя копие на застрахователната полица".

Прието е, че ограничението е спрямо чуждестранни лица, за които е следвало да се предвиди възможност за представяне на еквивалентна на изискващата се застрахователна полица, издадена по реда на националното им законодателство.

1. На чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 - 3, б. "б: ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП. След анализ на заложените в методиката критерии за оценка на офертите е прието, че същите са неотносими към предмета на поръчката (услуга), не допринасят за качествено изпълнение, не са конкретни, а са насочени към описание на рискове, мерки, методи, подход и пр. Констатирано е, че по показател "Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката" (ТО) участникът е следвало да идентифицира допълнителни рискове, за да получи 50 или 100 точки. Указано е, че "участникът е идентифицирал допълнителни, адекватни на предмета на конкретния ангажимент рискове", но не е конкретизирано при колко допълнителни риска колко точки ще получи офертата, както и не е уточнено как идентифицирането на допълнителни рискове ще допринесе за различни в качествен аспект резултати. Не е пояснено оценъчното понятие "адекватни" на предмета на поръчката рискове, което поражда елемент на субективизъм в преценката на членовете на комисията. Според подателя на сигнала, изразът не дава точна и конкретна информация как заинтересованите лица следва да подготвят техническите си предложения, така че получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Прието е, че нарушаването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП и утвърждаването на субективна и незаконосъобразна методика би могло да има разубеждаващо действие спрямо потенциалните икономически оператори. За нарушена е посочена и нормата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, т. к. предвидената скала за оценка касае пълнотата на информацията, съдържаща се в техническото предложение - съответно повече точки се присъждат за по-подробни описания, които обхващат повече на брой надграждащи елементи.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният административен акт, с който е индивидуализирал нарушените национални разпоредби – чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1-3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, и е квалифицирал нарушенията като нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередностите – "Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", обосноваваща налагане на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствие на наложената финансова корекция с материалния закон, АС - Благоевград е счел, че волеизявлението на УО в частта на установените нарушения по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, описани в т. А. 1. 1, А. 1. 2 и т. А. 1. 3 от акта, е незаконосъобразно. Това заключение е обосновано от анализа на сочените за нарушени материалноправни разпоредби, въз основа на които съдът е заключил, че изискването за опит и професионална квалификация на участниците не може да бъде определено като ограничително. Посочил е, че с оглед предмета на поръчката изискванията към професионалната компетентност на ръководителя на одитния екип и на ключовия експерт е от съществено значение за възложителя и съобразно принципите за счетоводно отчитане. Намерил е за нормативно обосновано условието в документацията за поддържане на валидна застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 33, ал. 1, т. 14 ЗНФО, т. к. същото е неотменно свързано с упражняваната одиторска професия и не би могло да се възприеме за ограничаващо конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. Според решаващият съд, изискването за опит, част от критериите за подбор, е съобразено с обема и предмета на поръчката - извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проекта, обхващащи проверки и констатации за съответствие на дейностите с принципите за добро финансово управление, с общите условия за допустимост на разходите по ОПРР, проверки на разходооправдателните документи по проекта и пр.

АС - Благоевград е потвърдил заключението на органа по отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1-3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Изцяло са възприети изводите досежно утвърдената методика за оценка на офертите. Съдът е счел, че критериите по техническия показател не гарантират избор на най-изгодната оферта при оптимално съотношение качество/цена, не са свързани с предмета на поръчката и не попадат в примерно изброените по чл. 70, ал. 4 ЗОП. Споделено е виждането на органа, че при дефиниране на критериите за оценка възложителят си е послужил с неясни по съдържание изрази и пояснение, които са в противоречие с изискването по чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, респ. да изключват евентуален субективизъм от комисията за избор на изпълнител. Прието е, че методиката не гарантира реалната конкуренция, което е в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП. Потвърждавайки наличието на нарушение по посочените в акта национални разпоредби, съдът е счел, че е установена хипотезата на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща налагане на финансова корекция в размера, определен в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 и 3 от Наредбата, във вр. с чл. 70, ал. 2 и чл. 72, ал. 3 и 5 ЗУСЕСИФ - върху допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор за обществена поръчка.

С тези мотиви АС - Благоевград съд е отменил частично оспореният индивидуален административен акт – само за нарушенията, описани в т. А. 1. 1., А. 1. 2 и А. 1. 3, като в останалата част е отхвърлил първоинстанционната жалба.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно, поради неточно приложение на материалния закон.

Страните не спорят по фактите, както и за компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение (Арг.: чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК).

Спорните въпроси касаят наличието на констатираните от органа нарушения на разпоредби от ЗОП, обусловили упражненото властническо правомощие.

На първо място, правилна е констатацията в акта, че при формулиране на критериите за професионална пригодност на участниците (конкретно тяхната професионална квалификация и опит), като и в условието в документацията за поддържане на застраховка "Професионална отговорност" възложителят неправилно се е позовал на норми от Закона за независимия финансов одит (отм., бр. 95 от 29.11.2016 г.) и само на това основание поставените към потенциалните участници изисквания са незаконосъобразни (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК).

Към датата на откриване на процесната възлагателна процедура – 2.02.2017 г., е в сила нов закон, със същото наименование (обн., ДВ, бр. 95 от 29.11.2016 г.), където в § 1, т. 36 е дадена дефиниция на понятието "регистриран одитор", а чл. 31, ал. 1, т. 8 е регламентирано задължението на последния да се застрахова за рисковете на своята дейност за вреди, настъпили вследствие на виновно неизпълнение на задълженията му, с изключение на времето, през което не предоставя услуги, включващи ангажименти за финансов одит, за преглед на финансова информация и за изразяване на сигурност, различни от одит или преглед. Дори и текстовете на цитираните разпоредби да не се различават съществено от отменените § 1, т. 1 от ДР на ЗНФО (отм.); и чл. 33, ал. 1, т. 14, това обстоятелство от гледна точка на правната сигурност и оправдани правни очаквания на участниците в обществената поръчка отново сочи на незаконосъобразно процедиране на възложителя.

Правилно е заключението на УО, че при формулиране на условията за заемане на позициите "ръководител на одитния екип" и "ключов експерт в областта на одита" са нарушени принципите за равнопоставеност и недискриминация на участниците в процедурата. Касационната инстанция изцяло възприема аргументите на процесуалния представителна на УО, почиващи на коректен сравнителен анализ на националната уредба, регламентираща реда и условията за придобиване на одиторска правоспособност в контекста на същността на възлаганите с поръчката дейности. Правилна е констатацията на органа, че одит на отчета на дейностите по изпълнение на проектите може да бъде извършван и от лица със сертификат по ЗВОПС.

Съгласно чл. 3, ал. 1 и 2 ЗВОПС вътрешният одит е независима и обективна дейност за предоставяне на увереност и консултиране, предназначена да носи полза и да подобрява дейността на организацията. Вътрешният одит помага на организацията да постигне целите си чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите за управление на риска, контрол и управление. По силата на чл. 7, ал. 1 от ЗВОПС одитният ангажимент за даване на увереност се изразява в предоставяне на обективна оценка на доказателствата от вътрешния одитор с цел да се предостави независимо мнение или извод относно процес, система или друг обект на одита. Целта и обхватът на всеки одитен ангажимент за даване на увереност се определят от ръководителя на вътрешния одит (чл. 7, ал. 2 ЗВОПС). Одитният ангажимент за даване на увереност се осъществява основно чрез: одит на системите, одит за съответствие, одит на изпълнението, финансов одит, одит на информационните системи и технологии и преглед на състоянието (чл. 7, ал. 3 ЗВОПС).

Одиторска правоспособност със сертификат за "вътрешен одитор в публичния сектор" се придобива след полагане на изпит по реда на чл. 53 ЗВОПС и се издава от министъра на финансите. Съгласно чл. 4 от Наредба № Н-7 от 4.10.2017 г. за условията, реда и начина за организиране и провеждане на изпити за придобиване на сертификат "вътрешен одитор в публичния сектор" (отм., но действаща към датата на откриване на възлагателната процедура) кандидатите за придобиване на сертификат "вътрешен одитор в публичния сектор" следва да имат завършено висше образование, степен "магистър", "бакалавър" или "професионален бакалавър". По аргумент от чл. 41 ЗВОПС придобилите сертификати по ЗВОПС одитори могат да извършват специфични одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз, включително: т. 1) одити на системите, одити на операциите и одити на отчетите по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Кохезионния фонд, Европейския социален фонд, Европейски фонд за морско дело и рибарство и Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица; т. 2) издаване на декларация за приключване на програма, съфинансирана от фондове на ЕС.

Следователно дейностите, предмет на настоящата обществена поръчка - за проверка на изпълняваните одиторски процедури, могат да бъдат изпълнявани както от регистрирани одитори по реда на ЗНФО, респ. дипломирани експерт-счетоводители, така и от лица, притежаващи национален сертификат за "одитор в публичния сектор" съгласно ЗВОПС. Освен това, при законовата възможност последните да имат образователна квалификационна степен "бакалавър", необосновано и непропорционално на предмета на поръчката се явява изискването на община Благоевград ключовите експерти от екипа на изпълнителя да с по-висока, магистърска степен. Идентично е заключението и по отношение на изискваното професионално направление, за което законът безспорно предвижда по-широко приложение. Първоинстанционният съд неправилно е ревизирал спорните критерии от гледна точка на принципната необходимост дейностите по поръчката да се изпълняват от квалифицирани специалисти, а не от гледна точка на пропорционалността и обосноваността на критериите за подбор с оглед предмета и обема на възлаганите услуги.

На следващо място, по делото не се спори, че макар и предметът на поръчката да е обозначен в обявата като "извършване на одит", в техническите спецификации са посочени дейности, които съставляват одитна проверка за добро финансово управление на отпуснатите средства по изпълнявания проект по ОПРР – дали същите са разходвани в съответствие с националното законодателство и нормите от общностното право при спазване на принципите за икономичност, ефективност и ефикасност (виж Раздел IV "Техническа спецификация" от документацията за участие, т. 1 обхват на одита; дейности). Посочено е, че с оглед постигане на увереност, че операциите се изпълняват съгласно изискванията, одиторът следва да оцени системата за вътрешен контрол на бенефициера в контекста на изпълняваните одиторски процедури. Следователно одитът, предмет на поръчката, не е идентичен по своето съдържание с понятието "независим финансов одит", дефинирано в ЗНФО. Именно такова позоваване е направил възложителя, чрез обвързването на опита в извършването на сходни с предмета на поръчката дейности с нормата на § 1, т. 25 от ДР на ЗНФО - "опит в областта на независимия финансов одит". Обратно на приетото от първоинстанционния съд поставените към участниците критериите за подбор в частта на тяхната професионална годност не се покриват с предмета на поръчката, поради което възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Оперативната самостоятелност на възложителя по ЗОП е ограничена от нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП забранява на възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Безспорно въведените в случая критерии за професионално направление и степен на професионална квалификация на членовете от екипа на участниците са в противоречие с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и имат разубеждаващ ефект по отношение икономическите оператори, което се е отразило неблагоприятно на нивото на конкуренцията.

Същият ефект има и условието в документацията за поддържане на валидна застрахователна полица "Професионална отговорност" по чл. 33, ал. 1, т. 14 ЗНФО (отм.); , което първоинстанционният съд неправилно е изследвал от гледна точка на неговата пропорционалност и необходимост. В случая възложителят е елиминирал възможността да бъдат привлечени чуждестранни лица в екипа на участниците, които биха могли да разполагат с еквивалентен документ, издаден според тяхното законодателството. Ограничението допълнително се проявява и с направеното позоваване на норма от отменен нормативен акт.

Ето защо следва да се потвърди заключението на органа за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съдебното решение в тази част е неправилно и следва да се отмени, като вместо него се отхвърли жалбата на община Благоевград срещу частта от акта, установяваща нарушенията, описани в т. А. 1., А1. 2 и А. 1. 3.

По отношение на методиката за оценка:

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Приемането на коментираната разпоредба е обосновано от възможността процедурата да се проведе по критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая бенефициерът е избрал именно такъв критерий за възлагане.

Видно от съдържанието на приложената в процедурата методика за оценка, техническият показател "Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката" (ТО) регламентира тристепенна надграждаща система за оценяване, предвиждаща съответно 20, 50 и 100, т.

Най – нисък брой точки – 20, т., е предвидено да се постави, когато "участникът е разгледал посочените от възложителя рискове, като е направил оценка на тежестта, вероятността от настъпване и степента на влияние за всеки един от тях. Предложени са контролни механизми за минимизиране влиянието им".

Втората стъпка е 50, т. и се присъждат в хипотезата: "Участникът е разгледал посочените от възложителя рискове, като е направил оценка на тежестта, вероятността от настъпване и степента на влияние за всеки един от тях. Предложени са контролни механизми за минимизиране влиянието им. Участникът е идентифицирал допълнителни, адекватни на предмета на конкретния ангажимент рискове, но за тях е налице едно от следните обстоятелства: 1. не е оценил тежест и/или вероятност от настъпване и/или степен на влияние за един или повече от допълнително идентифицираните рискове или 2. не са-предложени контролни механизми за минимизиране влиянието на допълнително идентифицираните рискове. "

Максимално оценяване от 100, т. е предвидено за оферта, при която "участникът е разгледал посочените от възложителя рискове, като е направил оценка на тежестта, вероятността от настъпване и степента на влияние за всеки един от тях. Предложени са контролни механизми за минимизиране влиянието им. Участникът е идентифицирал допълнителни, адекватни на предмета на конкретния ангажимент рискове, като е оценил (1) тежест и вероятност от настъпване, и степен на влияние за всеки от допълнително идентифицираните рискове и е (2) предложил контролни механизми за минимизиране влиянието на допълнително идентифицираните рискове".

Правилен е изводът на административния орган, възприет и в съдебното решение, за наличие на неясни оценъчни понятия в съдържанието на заложените по показател ТО надграждащи компоненти, които биха могли да доведат до субективизъм при оценяването от страна на членовете на помощната комисия. За да получи дадена оферта по-висок брой точки, участникът следва да е идентифицирал допълнителни рискове, които да са "адекватни на предмета на конкретния ангажимент". Не е указано, обаче какво е разбирането на възложителя за това кои надграждащи обстоятелства ще се счетат за "адекватни". Наред с това, оценката по техническия показател се формира на база брой идентифицирани допълнителни риска, но не е конкретизирано при наличието на какъв брой такива предложението ще бъде оценено с повече точки. Действително, както е констатирал и административният орган, не става ясно в хипотезата, когато едно предложение съдържа 2 броя допълнителни риска, а друго 3, с колко допълнителни точки ще бъдат оценени съответните кандидати. Така предвиденият алгоритъм на оценяване действително е неясен, както за потенциалните участници, така и за членовете на комисията. Процедирайки по този начин, възложителят е предоставил неограничена свобода на помощния орган при тълкуването и прилагането на методиката и поставянето на съответните оценки на офертите. Преценката дали предложената допълнителна мярка ще се счете за такава подпомагаща постигането на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на всеки член на комисията. Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд, че системата на оценяване трябва да дава достатъчно информация на участниците какви преимущества да съдържа офертата им, за да бъде оценена със съответния брой точки. Неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради което влияе възпиращо върху потенциалните участници.

Неоснователни са опровергаващите доводи на община Благоевград, които са идентични с поддържаните в административното и в първоинстанционното съдебно производство. Възложителят е обяснил изискванията си, но те касаят само основните елементи на оценката по ТО. По отношение на надграждащите такива, липсват дадени пояснения на част от използваните термини и изрази, като именно по този начин се внася неяснота относно начина, по който следва участниците да представят своите предложения, така че да получат максимален брой точки.

Касационната инстанция споделя и заключението за нарушаване на забраната по чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Утвърдената методика предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника и дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника.

Ето защо, потвърждавайки констатацията на органа за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 - 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, в тази част първоинстанционният съд е постановил правилно решение. Установеното отклонение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за което УО на ОПРР правомерно е наложил финансова корекция в минимален размер върху допустимите по засегнатия от нарушенията договор разходи.

При този изход на спора - основателност на касационната жалба на УО на ОПРР и неоснователност на оспорването на община Благоевград, своевременно заявеното от процесуалния представител на органа искане за разноски е основателно на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Такива следва да се присъдят на МРРБ за проведените две съдебни производства в общ размер на 200 (двеста) лева, определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение