Решение № 14167 от 23.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8470/2019 г.

Решение № 14167 от 23.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8470/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Обединение "Т. Модина ЗЗ" ДЗЗД с адрес гр. Самоков, ул. "Абаджийска" № 2, ет. 4, чрез процесуалния представител адв. Х. Болашъков от адвокатка колегия – София, със съдебен адрес гр. София, бул. "Цар Освободител" № 8 А, ет. 2, против Решение № 614 от 23.05.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка, вх. № КЗК-363/23.04.2019 г. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Обединение "Т. Модина ЗЗ" ДЗЗД срещу Решение № 30 П-2(1)/02.04.2019 г. на изпълнителния директор на Център за градска мобилност (ЦГМ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Доставка на обувки половинки и цели топли обувки/ боти за работещите в "Център за градска мобилност" ЕАД", открита с Решение № 30 П-2/13.02.2019 г. на възложителя. Жалбоподателят: Обединение "Т. Модина 33" ДЗЗД - редовно призован, представлява се от адв. Х. Болашъков. Жалбоподателят: "Сиси" ООД участник в Обединение "Т. Модина ЗЗ" ДЗЗД - редовно призован, представлява се от адв. Х. Болашъков. Жалбоподателят: "Веронеса мод 27" ЕООД участник в Обединение "Т. Модина 33" ДЗЗД - редовно призован, представлява се от адв. Х. Болашъков. Жалбоподателят: "Т. Модина 78" ЕООД участник в Обединение "Т. Модина ЗЗ" ДЗЗД - редовно призован, представлява се от адв. Болашъков. Ответната страна: "Център за градска мобилност" ЕАД - редовно призован, представлява се от адв. С. Димитров от Адвокатска колегия – София. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на направените разноски по делото като представя списък. Заинтересованата страна: "К. Шууз" ЕООД - редовно призована, не изпраща представител. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага, че КЗК правилно е приела, че констатираното от комисията на възложителя несъответствие с изискването на възложителя за представяне на ЕЕДОП, който да е подписан от лицата които представляван Обединение "Т. Модена ЗЗ" ДЗЗД и в изпълнение на разпоредбата на чл. 67, ал. 4 от Закона за обществените поръчки, Единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ следва да се представи в електронен вид, като след попълването му файлът следва да се конвертира в нередактируем формат и да бъде подписан от лицата с квалифициран електронен подпис. Счита, че след като в чл. 3. 1 от договора за учредяване на Обединение "Т. Модена ЗЗ" ДЗЗД, съдружниците в обединението са упълномощили лицата С. Кашинова и Г. Танева да подписват документите за участие в обществената поръчка, то ЕЕДОП е следвало да бъде подписан от тях, а подписването единствено от С. Кашинова е основание за отстраняване на обединението от по-нататъшното участие в процедурата. Счита, че законосъобразно комисията на възложителя е предложила настоящия касатор да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от Обединение "Т. Модина ЗЗ" ДЗЗД /Обединението/, против Решение № 614 от 23.05.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-363/23.04.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с горепосочения предмет. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на Обединението е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е навел твърдения, че помощния орган на възложителя незаконосъобразно го предложила за отстраняване от участие, като неправилно е приела, че с подадения нов ЕЕДОП, не е изпълнил изискването на възложителя, тъй като с подписването му от С. Кашинова която от една страна е управител на Обединението, а от друга е управител и на неговия водещия член, то изискванията на ЗОП и ППЗОП са спазени. Жалбоподателят е навел твърдения, че възложителя неправилно е тълкувал чл. 3. 1. ал. 1 от договора за създаване на обединение от 27.9.2018, където съдружниците са упълномощили и определили С. Кашинова и Г. Танева, като лица, които имат правото да подписват само заедно всички документи за участието в процедурата от името и за сметка на Обединението. Поради това, възложителят е счел ЕЕДОП не е представен в електронен вид, подписан цифрово от лицата, които представляват обединението- именно С. Кашинова и Г. Танева. При така наведените доводи е обосновал, че неправилно е отстранен от участие в процедурата в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. При изясняване на фактическата обстановка в разглежданата процедура, КЗК е приела, че при преценка на съответствието с критериите за подбор, помощният орган е изпълнил законовите правомощия, като на основание с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, на участника е дадена възможност в срок до 5 работни дни да представи на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, който да съдържа променена и/или допълнена информация, спрямо направената констатация в протокол № 1 от 07.03.2019 г. за подписването му от И. Милев, управител на "В и М Компания" ООД, който не е представляващ Обединението. Видно от протокол № 2 от 26.03.2019 г., комисията е продължила работата си по разглеждане на допълнително представените документи от участника Обединение "Т. Модина ЗЗ" ДЗЗД, при което е установила следното: участникът Обединение "Т. Модина ЗЗ" ДЗЗД е представил нов ЕЕДОП за обединението, като същият е електронно подписан само от С. Кашинова. Съгласно чл. 3. 1, ал. 1 от договора за създаване на обединение от 27.02.2019 г. – "По общо съгласие съдружниците упълномощават С. Кашинова и Г. Танева, както лицата имат право да подписват всички документи за участието в обществената поръчка от името и за сметка на обединението". Съгласно чл. 67, ал. 4 от Закона за обществените поръчки, считано от 01.04.2018 г. Единният европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. В тази връзка следва задължително предоставяне на ЕЕДОП в електронен вид, като той трябва да бъде цифрово подписан от лицето/лицата по чл. 40 от ППЗОП в относимата му редакция към релевантния период. Във връзка с тези констатации, комисията е приела, че участникът не е отстранил констатираните несъответствия, установени с протокол № 1/07.03.2019 г., поради което е предложен за отстраняване от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. За да подведе под цитираната разпоредба несъответствие, възложителят е приел, че участника не отговаря на предварително обявените условия, а именно в част III. "Основания за изключване", раздел Г: "Други основания за изключване, които могат да бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или възложителя на държава членка", участникът Обединение "Т. Модина ЗЗ" ДЗЗД, както и участниците в обединението "Сиси" ООД, "Веронеса Мод 27" ЕООД; "Т. Модина 78" ЕООД не са посочили, дали за тях се прилагат специфичните национални основания за изключване, а именно, наличие на обстоятелства по чл. 69 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество. С обжалваното решение, КЗК е оставила без уважение жалбата на Обединение "Т. модина ЗЗ" ДЗЗД срещу Решение № 30 П-2(1)/02.04.2019 г. на изпълнителния директор на Център за градска мобилност (ЦГМ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Доставка на обувки половинки и цели топли обувки/ боти за работещите в "Център за градска мобилност" ЕАД. За да постанови този резултат по относимите касационни основания КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е направила основателен извод, че след като в представената за участие в процедурата оферта, жалбоподателят е представил и попълнена по образец декларация Приложение № 6, в която като лица, които представляват участника или кандидата, са посочени С. Кашинова и Г. Танева, поради което съобразно изискванията на утвърдената документация по процедурата, ЕЕДОП от името на Обединение "Т. Модина ЗЗ" ДЗЗД, следва да бъде подписан от лицата, които го представляват съгласно договора за неговото създаване, а именно - С. Кашинова и Г. Танева. За да обоснове решаващия извод, КЗК е приела, че в договора за създаване на обединението е предвидена специална клауза, касаеща представителството на обединението за участието му в процедурата и това е текста на чл. 3. 1., ал. 1, по силата на която изрично са упълномощени две конкретни лица да подписват документите за участие в обществената поръчка от името и за сметка на обединението. Не могат да се възприемат изложените в жалбата доводи, че комисията на възложителя е приела и тълкувала погрешно текста на тази разпоредба на договора, че двете лица упражняват правата си само и единствено заедно. В текста на чл. 3. 1., ал. 1 от договора, ясно и недвусмислено е посочено, че "по общо съгласие съдружниците упълномощават С. Кашинова и Г. Танева, както лицата имат право да подписват всички документи за участието в обществената поръчка от името и за сметка на обединението". Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. Пред настоящата инстанция, касационният жалбоподател преповтаря доводите за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, сега изложени като касационни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. С обжалваното решение законосъобразно не са споделени доводите на касатора за допуснато в административното производство пред възложителя нарушение, изразяващо се в погрешното тълкуване разпоредбата чл. 3. 1. от договора. Настоящия състав споделя извода на Комисията, че в цитираната разпоредба, ясно и недвусмислено е посочено, че двете лица упражняват правата си само и единствено заедно. В случая участникът не се е съобразил с изискванията, посочени в документацията за участие, което от своя страна обосновава приложение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП поради това, че не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нещо повече, при предоставената възможност по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП участникът не е отстранил констатираното несъответствие в частта, касаеща доказване чрез установеното в чл. 67, ал. 4 от ЗОП изискване да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, претендираните от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски е основателно и следва да бъде уважено. Представен е списък на разноските и доказателства, че такива действително са сторени. Претендираните разноски са в размер на 4912, 80 лв. са за заплатено адвокатско възнаграждение за процесуалното представителство пред Върховния административен съд. Във връзка с претендираното адвокатско възнаграждение, процесуалния представител на касационния жалбоподател е направил изрично изявление, че не възразява относно така претендирания размер, поради което настоящият състав намира, че следва да бъдат присъдени разноските така както са били поискани. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение