Решение № 7765 от 1.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5365/2012 г.

Решение № 7765 от 1.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5365/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Марвена" ООД, гр. София, представлявано от управителя Антон Боянов Андонов, против решение № 355/27.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-191/28.02.2012 г.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима.

С оспореното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Марвена" ООД срещу Решение № 4/16.02.2012 г. на управителя на СИМДЛ "Лина" ЕООД, гр. Бургас за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на интегрирана система с модули за биохимия и имунология за обработка и изследване на пациентски проби" и е оставила без разглеждане искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски по производството.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Жалбата на "Марвена" ООД срещу Решение № 4/16.02.2012 г. на управителя на СИМДЛ "Лина" ЕООД, гр. Бургас за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на интегрирана система с модули за биохимия и имунология за обработка и изследване на пациентски проби" е подадена от активно легитимирана страна, пред компетентен орган в 10-дневния срок по 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП (съгласно редакцията на закона - ДВ, бр. 52/9.07.2010 г.), поради което същата се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата на "Марвена" ООД е неоснователна.

Навеждат се доводи от жалбоподателя, че управителите на класирания на първо място участник "Хроно" ООД са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност в дружеството. За изпълнител на обществената поръчка е определен участникът "Хроно" ООД, което дружество е съдружник в "Асоциирани лаборатории" ООД. До 16.12.2011 г. съдружник в "Асоциирани лаборатории" ООД е и възложителя - СИМДЛ "Лина" ЕООД, като дружеството продава своите дялове на "Хроно" ООД, която промяната е вписана в Търговския регистър към Агенция по вписванията именно на 16.12.2011 г. Решението за откриване на обществената поръчка е от 17.11.2011 г. Следователно към датата на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка СИМДЛ "Лина" ЕООД е все още съдружник заедно с "Хроно" ООД в "Асоциирани лаборатории" ООД. Към онзи момент между двете дружества - съдружници е била налице икономическа зависимост - от формална и фактическа страна, която поражда основателни съмнения за безпристрастност и обективност на управителя на СИМДЛ "Лина" ЕООД и е пречка за участието на "Хроно" ООД в обявената процедура.

Нормата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП определя, че не могат да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници при които лицата по ал. 4 са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация или които са сключили договор с лице по чл. 21 или чл. 22 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси.

От своя страна § 1 от ПЗР на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси посочва, че свързани лица са: физически и юридически лица, с които лицето, заемащо публична длъжност, се намира в икономически или политически зависимости, които пораждат основателни съмнения в неговата безпристрастност и обективност.

В чл. 2, ал. 1 от ЗПУКИ законодателят е разписал, че конфликт на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност, има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба.

По нататък чл. 3 от ЗПУКИ определя кои лица са заемащи публични длъжности. В настоящия случай нито възложителят - управителят на СИМДЛ "Лина" ЕООД, нито избраният за изпълнител на поръчката - "Хроно" ООД, в лицето на неговите управители попадат в посочените по-горе хипотези и няма доказателства представени или ангажирани от жалбоподателя, които да опровергават горното.

В тази връзка с представените надлежно 2 броя декларации от двамата управители на дружеството - Пламен Костов и Диана Великова класираният на първо място участник е изпълнил задължението си съгласно разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП като лицата по ал. 4 на чл. 47 от ЗОП са декларирали, че не са свързани лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация.

Неоснователно се явява твърдението, че възложителят не е следвало да приеме представеното като доказателство за изпълнени технически възможности от "Хроно" ООД - през последните две години 2009 и 2010 да е изпълнило успешно най-малко 1 договор на територията на Р. България за доставка на оборудване, обект на поръчката, а именно доставка на оборудване за МДЛ "Цибалаб" ЕООД. Отново са изтъкнати икономически зависимости между СИМДЛ "Лина" ЕООД, "Хроно" ООД и МДЛ "Цибалаб" ЕООД, които са били заедно съдружници в "Асоциирани лаборатории ООД.

Видно от раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението възложителят е посочил изискването към участниците, да представят доказателства, че са изпълнили за последните 2 години (2009 г. и 2010 г.) най-малко 1 договор на територията на РБ за доставка на оборудване, обект на поръчката, като не е задължително договорът да е сключен по реда на НВМОП и ЗОП. Договорът следва да е вече приключил с изпълнението на доставката или да се изпълнява в момента, но по него да е реализирана доставка. Същото условие е разписано и в документацията за участие. Проверявайки допустимостта на офертата на "Хроно" ООД съгласно представените писмени документи в плик № 1 "Документи за подбор" възложителят проверява съгласно заложеното по-горе минимално квалификационно изискване дали участникът е представил доказателства за поне 1 изпълнен договор за 2009 г. и 2010 г. на територията на РБ за доставка на оборудване, обект на поръчката.

КЗК установи, видно от представената оферта на "Хроно" ООД (т. 10.5 от фактическата част), че има декларация, в която управителят на дружеството е отбелязал, че са били изпълнени 2 договора за 2009 г. за доставка на оборудване, обект на поръчката за две лаборатории на територията на РБ (..... .) 3*. Следователно КЗК намира, че възложителят, респективно помощният орган правилно е приел, че класираният на първо място участник в поръчката е изпълнил предварително разписаното от възложителя минимално изискване, за изпълнен поне 1 договор за 2009 - 2010 г. на територията на РБ, предвид което законосъобразно "Хроно" ООД е било допуснато до следващия етап на класиране, поради представянето на оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По отношение на изтъкнатите търговски и икономически зависимости между СИМДЛ "Лина" ЕООД, "Хроно" ООД и МДЛ "Цибалаб" ЕООД, както по-горе бе отбелязано, КЗК оставя това твърдение без разглеждане като неотносимо към настоящия спор.

Неоснователно е и следващото твърдение на жалбоподателя, за неизпълнено изискването на възложителя годишният финансов отчет за 2010 г. да е с положителен финансов резултат (да е приключил на печалба) от спечелилия поръчката участник.

КЗК установи, че такова условие към участниците е записано от СИМДЛ "Лина" ЕООД в раздел III. 2.2, т. 1 от "Икономически и финансови възможности" от обявлението, да представят ГФО и Счетоводен баланс за 2010 г., в които да е отбелязан положителен финансов резултат (приключили на печалба). Същото условие се съдържа и в документацията за участие.

Видно от офертата на "Хроно" ООД т. 10.1 до 10.3 от фактическата част) както в Отчета за приходите и разходите за периода 01.01.2010 г. до 31.12.2010 г., в Счетоводния баланс на дружеството - участник за 2010 г., така също и в Отчета за собствения капитал за периода 1.01.2010 г. до 31.12.2010 г. навсякъде като "Текуща печалба" е отбелязано, че дружеството има 101 000 лв. (сто и една хиляди) за текущата година (2010 г.). От което следва, че класираният на първо място участник е разполагал с налични финансови средства в размер на 101 000 лв. (сто и една хиляди) за 2010 г. В контекста на гореизложеното КЗК приема, че не се потвърждава твърдението на "Марвена" ООД, че "Хроно" ООД не е доказало, че е постигнало положителен финансов резултат, т. е че е приключило на печалба за 2010 г.

Като допълнение към жалбата от 6.03.2012 г. "Марвена" ООД въвежда ново основание за оспорване на незаконосъобразните действия на възложителя при провеждане на обществената поръчка. Освен на посочените в жалбата основания оспорваното решение е незаконосъобразно поради нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП, а именно незаконен състав на комисията по процедурата. Изтъква се още, че назначената от възложителя конкурсна комисия е в състав от трима членове, вместо от петима, каквато е законовата разпоредба на ЗОП. Видно от раздел II на Решение № 3 от 17.11.2011 г. за откриване на процедурата възложителят е посочил за вид на процедурата "открита процедура", която ще се провежда по реда на ЗОП. Следователно минимално необходимият брой членове на комисията е пет. Поради това в този състав комисията не е била компетентна, в качеството й на помощен орган на възложителя, да взема решения, а извършените от нея действия са незаконосъобразни.

Чл. 34, ал. 1 от ЗОП визира, при провеждане на процедура по ЗОП, възложителят да назначи комисия, като определи нейния състав и резервните й членове. Според ал. 2 на същата разпоредба, комисията следва да се състои от нечетен брой членове: най-малко петима, един от които е правоспособен юрист. КЗК установи, че видно от Заповед № 28 от 16.01.2012 г. (т. 5 от фактическата част), възложителят е определил 5-има основни членове и двама резервни, в това число един от основните членове на постоянната комисия е правоспособен юрист - Люба Стефанова Манолова, с регистрационен номер в Агенцията за обществените поръчки АО-ВЕ-2166 - 19.05.2011 г., като такъв е определен и при резервните членове, а останалите лица притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката, т. е. възложителят е изпълнил изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП, като е назначил законосъобразен състав на комисията по процедурата. Видно и от Протоколи с № 1, 2, 3, на всички заседания на помощния орган са присъствали 5-та основни членове на комисията, включително и трите протокола са подписани от неговия пълен състав. В тази връзка не отговаря на истината твърдението, че състава на оценителната комисия не е в законоустановения нечетен брой от най-малко петима членове, един от които задължително правоспособен юрист, предвид което КЗК счита, че възложителят не е извършил нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, следователно взетите решения от помощния орган са правилни, извършените действия са предпоставка за една законосъобразно проведена процедура, която е приключила съответно с издаването от възложителя на един законосъобразен административен акт - решението за класиране.

По отношение исканията на жалбоподателя и възложителя да се присъдят направените разноски по настоящото производство, Комисията счита, че в закона не е предвидена възможност КЗК да се произнася по този въпрос и исканията следва да бъдат оставени без разглеждане.

Въз основа на извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, (изм., ДВ,. бр. 73 от 20.09.2011 г., във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП, ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г.) Комисия за защита на конкуренцията е постановила решението си.

В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, изразяващи се в следното:

КЗК неправилно е приложила нормата на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП /редакция ДВ, бр. 52/2010 г./ при преценката за наличие на свързаност между управителите на "Хроно" ООД, определен за изпълнител и лицата на ръководна длъжност в организацията на възложителя, каквито са двамата управители на СИМДЛ "Лина" ООД. Текстът на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП препраща към § 1, т. 1 от ДР на Закона за установяване и предотвратяване на конфликт на интереси /ЗУПКИ/. Според обжалваното решение, управителите на възложителя не са лица, заемащи публични длъжности и поради тази причина не са свързани лица по смисъла на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Всъщност ал. 5 на чл. 47 от ЗОП забранява свързаност между управителите на участника - ООД и възложителя или служители на ръководна длъжност в неговата организация по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗУПКИ, а именно освен свързаност между съпрузи и роднини по права линия, забраната се отнася и за случаите, когато между възложителя и управителите на участника е налице икономическа зависимост, която поражда основателни съмнения за безпристрастността и обективността на възложителя. Такава зависимост е била налице към момента на откриване на процедурата - 17.11.2011 г. и към датата, на която участникът "Хроно" ООД е закупил документацията за участие, видно от приложената фактура към преписката на КЗК с дата 21.11.2011 г. От формална страна свързаността е продължила до 16.12.2011 г. когато излиза вписването на напускането на съдружника СИМДЛ "Лина" ЕООД от Асоциирани лаборатории ООД. Същевременно икономическата зависимост е продължила и след 16.12.2011 г., тъй като видно и от становището на възложителя и представените от жалбоподателя доказателства, той е закупил от "Хроно" ООД Cobas 6000 /същият като вид, търговска марка и производител апарат, какъвто е офериран в процедурата/ и към момента, според собствените му твърдения, извършва на месец 800 теста, заплащани от НЗОК и 500 теста, заплащани от пациентите. Тъй като тази интегрирана система работи с кодирани реактиви на производителя на апаратурата и се нарича "затворена система", възложителят няма от къде другаде да купува реактиви, освен от "Хроно" ООД.

Решението е неправилно и поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Възложителят - ответник в производството пред КЗК, с писмена молба е поискал значителна част от документите за подбор, които се съдържат в плик № 1 от офертата на участника "Хроно" ООД да бъдат обявени за защитена тайна и да не се предоставят на трето лице. Поради тази причина дружеството-жалбоподател е лишено от възможността да се запознае с тях. Според чл. 122а, ал. 5 от ЗОП, доказателствата, които са търговска или друга защитена от закона тайна, не могат да бъдат разгласявани, но никъде не е въведено ограничение, за разлика от уредбата по ЗЗК, че тези доказателства не могат да бъдат представяни на страна в производството. Няма препращаща норма от ЗОП към ЗЗК. Освен това представените доказателства в плик № 1 не представляват по своята характеристика търговска тайна, а от друга страна, искането е направено от лице, което няма право за първи път едва в производството пред КЗК да иска защитата и. Отделно от това, дори и да се приеме приложението на ЗЗК относно търговската тайна, то не е спазен и този ред.

КЗК не е допуснала събирането на доказателства, поискани в жалбата - не е изискала от "Хроно" ООД представяне на фактури, от които да е видно на какви цени е доставяло реактиви за биохимия и имунология на СИМИДЛ "Лина" ЕООД в периодите от 1.10.2011 г. до 15.12.2011 г. и от 16.12.2011 г. до 14.01.2012 г., както и на една друга лаборатория, която не е съдружник в "Асоциирани лаборатории " ООД по отношение на същите реактиви за същите периоди, за установяване на твърдението, че по отношение на СИМИДЛ "Лина" ЕООД и "Хроно " ООД е налице икономическа зависимост и след като вече СИМИДЛ "Лина" ЕООД не е съдружник в "Асоциирани лаборатории" ООД.

На следващо място чл. 122з от ЗОП препраща към разпоредбите за обжалване на индивидуални административни актове по реда на АПК, а нормата на чл. 168 от АПК задължава съда да провери дали оспореното решение е законосъобразно не само на заявените в жалбата основания, но и да извърши цялостна проверка за законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК.

Решението на КЗК е неправилно и защото не е спазен редът за връчване на документи и книжа по чл. 146 от АПК, не е връчено становището на възложителя и копие от представените към него доказателства. Разпоредбата на чл. 122а, ал. 6 от ЗОП не изключва задължението на КЗК за връчване на документи и книжа по преписката.

Решението на КЗК е необосновано и защото не са обсъдени всички доказателства по делото, включително тези, по отношение на които е прието, че са защитена тайна.

Препоръките за добро изпълнение са издадени от свързани с "Хроно" ООД лица и не е следвало да се вземат под внимание от възложителя, тъй като трите дружества, дали препоръките, са съдружници в "Асоциирани лаборатории" ООД и с оглед на това възложителят не е следвало да ги взема пред вид.

Аналогично нарушение е извършила КЗК и като не е направила проверка относно несъответствията между съдържащите се данни в Годишния финансов отчет /ГФО/ за 2010 г. и данните за регистрирания капитал. Обясненията на възложителя, че нямал задължение да проверява ГФО на участниците не кореспондират с важността, която придава закона на този вид актове. В Закона за счетоводството и в Закона за търговския регистър е предвидено дружествата с ограничена отговорност да обявяват в Търговския регистър ГФО. При определени обстоятелства ГФО подлежи на проверка от регистриран одитор, защото те са източник на обобщена информация за финансовото състояние на предприятието и трябва вярно и точно да отразяват действителното му финансово състояние. Изискванията към годишните финансови отчети са посочени в чл. 23 от Закона за счетоводството - разбираемост, уместност, надеждност, сравнимост. Именно поради тази причина ЗОП предвижда представянето им като доказателство за икономическите възможности на участниците и възложителят е длъжен внимателно да ги прегледа и при констатирани несъответствия или съмнения за такива, да изиска обяснения от участника.

От представените по преписката доказателства е видно, че определеният за изпълнител "Хроно" ООД е представил СЕ декларация, съставена от "Рош Диагностика Дойчланд ГмбХ" ООД за нанесена СЕ маркировка върху изделието. Същата съдържа два срока на валидност - 31.12.2014 г. и 31.12.2012 г., както и волеизявление от Рош, че възложителят ще бъде снабдяван с реактиви. Никъде в тази декларация не се съдържа волеизявление от Рош, че ще поддържа резервни части, китове и консумативи, необходими за нормалната работа на апаратурата за срок най-малко три години. Декларация с подобно съдържание се изисква от възложителя под № 10 на т. III. 2.3 "Технически възможности" и е под № 10 от изброените за представяне документи. Следователно, с непредставянето на тази декларация "Хроно" ООД не отговаря на минималните изисквания на възложителя. Неотстраняването на този участник е в нарушение на минималните изисквания на възложителя и е нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Относно нищожността на оспорвания индивидуален адм. акт КЗК има задължение да се произнесе, дори и страната да не се е позовала на нея. Също така искане за нищожност може да се прави и след изтичане на сроковете за обжалване. КЗК не е извършила такава проверка за наличие на основанията по чл. 146 от АПК и не е направила проверка, че в протокола на комисията за класиране и оценка на офертите се съдържат подписите само на трима нейни членове, като според самия протокол комисията е била в пълен състав. Този протокол ни е връчен от възложителя с оглед указанията за представяне на документите от плик № 1 и видно от връчения ни препис /заверено от възложителя фотокопие на оригинала/, същият съдържа три подписа на последната страница и пет имена на първата страница, от които две от имената са на резервните членове на комисията. С оглед на това изводът на КЗК, че протоколът съдържа всички реквизити и е подписан от пет редовни члена на комисията не отговаря на истината и на събраните доказателства. КЗК неправилно е приложила материалния закон и нормата на чл. 34, ал. 2 и чл. 36, ал. 2 от ЗОП. Изводите, че сме пропуснали срока за обжалване на тази част от решението на възложителя не кореспондират с доказателствата и разпоредбите на ЗОП. В допълнението към жалбата е посочено, че Протоколите на комисията са междинни актове и не подлежат на самостоятелно обжалване, а се обжалва решението на възложителя, което е въз основа на протокола, съставен от комисията в незаконен състав.

Подробни доводи излага и в писмена защита.

Към жалбата се прилага цитираното копие от протокола на комисията.

КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище по жалбата.

Ответната страна СИМИД "Лина" ООД, чрез процесуалните си представители адв. Иванов и адв. Андонов, оспорва подадената жалба в съдебно заседание и с подробно изложени в писмена защита доводи.

Заинтересованата страна: "Хроно" ООД, чрез процесуалния си представител адв. Желев, в съдебно заседание и с подробна писмена защита, оспорва подадената жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок от надлежна страна. Посочени са касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Правилно и обосновано е решението на КЗК, не са налице сочените от касатора пороци на решението. Правилно е прието от КЗК, че не е налице наличие на свързаност между управителите на "Хроно" ООД, определен като изпълнителна обществената поръчка и възложителя, както и лицата на ръководна длъжност в организацията на възложителя - управителите на "СИМДЛ Лина" ООД. В случая правилно КЗК е приложила нормата на чл. 47, ал. 5, т. 1 ЗОП. § 1 от ПЗР на Закона за установяване предотвратяване на конфликт на интереси дава дефиниция "свързани лица" и определя, че такива са физически и юридически лица, с които лицето заемащо публична държавна длъжност има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на задълженията му на службата. В чл. 3 ЗПУКИ са определени кои лица са заемащи публични длъжности. В случая нито възложителят, нито избраният за изпълнител на поръчката не попадат в посочените хипотези. Правилна е и преценката на КЗК, че възложителят е изпълнил изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП, като е назначил законосъобразен състав на комисията по процедурата. От друга страна обосновано и въз основа на доказателствата КЗК е приела, че възложителят, респективно помощният орган правилно е приел, че класираният на първо място участник е изпълнил предварително разписаното от възложителя минимално изискване от представяне на поне един изпълнен за територията на Република България за 2009 г. - 2010 г. договор, предвид което законосъобразно "Хроно" ООД е било допуснато до следващия етап на класиране. Неоснователни са доводите на касатора за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, като на жалбоподателя не е дадена възможност да се запознае с доказателствата-защитени като търговска тайна документи. КЗК правилно е приложила разпоредбата на чл. 122а, ал. 6, предл. 5 от ЗОП, съобразно която доказателствата събрани в производството, не могат да бъдат разгласявани, ако представляват търговска тайна или друга, защитена със закон тайна.

Настоящият състав на ВАС, като прецени доводите на страните и провери оспореното решение, данните по преписката и представените доказателства приема, че жалбата е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно доказателствата по делото и при изяснена фактическа обстановка е направила обосновани и законосъобразни правни изводи.

С оспореното решение на възложителя жалбоподателя "Марвена" ООД е отстранено от участие, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, във връзка с неизпълнение изискванията на възложителя, поставени в Документацията за участие в "VI. А. Документи, изискани от възложителя съгласно чл. 56 от ЗОП, отнасящи се за критериите за подбор на участниците, както следва: непредставяне на документите по VI. А. 4., VI. А. 9.6., VI. А. 9.7. и VI. А. 9.10. и е класирал "Хроно" ООД /вторият участник, допуснат до оценяване/ на първо място, като го е определил за изпълнител.

Жалбоподателят оспорва решението, но не излага никакви доводи за незаконосъобразност на отстраняването си, при което следва да се приеме, че в тази му част решението е правилно, като освен това от данните по делото е видно, че действително дружеството не е представило изискуемите от възложителя доказателства относими към подбора на участниците и правилно е отстранено от участие.

Доводите на жалбоподателя са насочени единствено към решението в частта му, с която е определен за изпълнител "Хроно" ООД, като се поддържа, че и това дружество е следвало да бъде отстранено от участие и процедурата е следвало да бъде прекратена.

С оглед на факта, че участниците в процедурата са само две дружества и се поддържат доводи, установяването на които би довело до прекратяване на процедурата, настоящият състав приема, че жалбоподателят има правен интерес от оспорване на решението и жалбата е процесуално допустима.

Разгледани по същество, доводите на жалбоподателя за неправилно допускане до оценяване на офертата на "Хронос" ООД и определянето му за изпълнител, вместо това дружество да бъде отстранено от участие, са неоснователни.

От доказателствата по преписката и документите, приложени в плик № 1 от офертата на "Хроно" ООД е видно, че този участник отговаря на изискванията за подбор, приети от възложителя и е представило всички изискуеми документи, чрез които те се установяват, за разлика от дружеството - жалбоподател.

Неоснователно е твърдението, че не е представена от "Рош Диагностикс Дойчланд ГмбХ" и от представителя на "Хроно " ООД декларация, изискуема от възложителя под № 10 на т. III. 2.3 - Технически възможности от Обявлението, съгласно която е необходимо да се представи декларация от участника и писмо от производителя, че ще бъдат поддържани всички резервни части, китове и консумативи, необходими за пълноценна работа на системата за най-малко три години от датата на инсталация. "Рош Диагностикс Дойчланд ГмбХ" е представил декларация за "СЕ" маркировка, изискуема от възложителя, в която е декларирал, че оферираният от "Хроно " ООД апарат cobas 6000 в открития конкурс, е с маркировка "СЕ", като освен това е декларирал, че "ако по някаква причина Дистрибуторът не е в състояние да изпълни локалните договори за продажба, "Рош Диагностикс Дойчланд ГмбХ" се ангажира да поеме отговорността за осигуряване на непрекъснати доставки и сервиз, във връзка с тръжните конкурси/договори за продажба, за срока на договора, за които "Хроно" ООД и възложителя са се договорили. Представена е и декларация за сервизна поддръжка от"Рош Диагностикс Дойчланд ГмбХ", с която се декларира, че в открития конкурс за "Доставка на интегрирана система с биохимични и имунологични модули за обработка и изследване на проби от пациенти", апарат cobas 6000, е с 36 месечен срок /тригодишен/ на сервизна поддръжка /включително резервни части, реактив и консумативи/ от датата на инсталиране и се повтаря декларираното в декларацията за "СЕ" маркировката, цитирано по-горе. Гарантирането на доставката и поддръжката на съществуващата клиентска база чрез непрекъснати доставки и поддръжка е потвърдена от Рош Диагностикс и с уведомителното писмо до "Хроно" ООД от 17.01.2011 г. Представена е и декларация от Пламен Костов -управител на "Хроно" ООД, че ще бъдат поддържани всички резервни части, китове и консумативи, необходими за пълноценната работа на системата за най-малко 3 години от датата на инсталация на системата, която оферират. Представена е декларация за съответствие по чл. 14, ал. 2 от ЗМИ и ЕС сертификат за оценка на съответствието от производителя, респективно - негов упълномощен представител. Представени са и изискуемите от възложителя копие от баланс и отчет за приходите и разходите.

Представени са всички изискуеми документи по р. III. 2.3 Техническа документация от Обявлението, посочени от т. 1 до т. 13, от страна на "Хроно" ООД и не са били налице основания за отстраняване от процедурата на този участник, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, нито са били налице основания за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Неоснователен е и доводът за неправилно тълкуване и приложение от КЗК на разпоредбата на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, в приложимата редакция /преди изменението в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г./, препращаща към § 1, т. 1 от ДР на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси /ЗПУКИ/.

Съгласно приложимата редакция на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, не могат да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници:

1. при които лицата по ал. 4 са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация;

1. които са сключили договор с лице по чл. 21 или 22 от ЗПУКИ.

Свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ са съпрузите или лицата, които се намират във фактическо съжителство, роднините по права линия, по съребрена линия - до четвърта степен включително и роднините по сватовство - до втора степен включително, както и физически и юридически лица, с които лицето, заемащо публична длъжност, се намира в икономически или политически зависимости, които пораждат основателни съмнения в неговата безпристрастност и обективност.

Разпоредбите на чл. 21 и 22 от ЗПУКИ са относими към лица, заемащи публична длъжност и освободени от нея и регламентира съответни забрани за тях.

С оглед на приложимата редакция на ЗОП, препращащ към ЗПУКИ, правилно КЗК е приела, че ЗПУКИ е приложим към лица, заемащи публични длъжности и конфликт на интереси по смисъла на закона възниква тогава, когато лице, заемащо публична длъжност има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията му по служба.

В конкретния случай нито възложителят - управител на СИМДЛ "Лина" ЕООД, нито управителите на дружеството, избрано за изпълнител - "Хроно" ООД, са лица, заемащи публични длъжности и не могат да се квалифицират като свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ, нито разпоредбите на чл. 21 и 22 от ЗПУКИ са относими към тях.

Освен това конфликтът на интереси по смисъла на ЗПУКИ изисква лична заинтересованост на физическите лицата, заемащи публичната длъжност, докато доводите на жалбоподателят представляват твърдения за свързаност на предприятия, ръководните органи на които не заемат публични длъжности.

Изменената разпоредба на чл. 11, ал. 5, т. 1 от ЗОП вр. § 1, т. 23а от ДР на ЗОП, не е приложима съгласно § 120 и § 121 от ПЗР на ЗИД ЗОП - ДВ, бр. 93/25.11.2011 г. в сила от 26.02.2012 г.

Неоснователни са и доводите за допуснати нарушения на процедурните правила от КЗК и твърдяната във връзка с тях необоснованост на оспореното решение.

Неоснователно е твърдението, че възложителят бил поискал значителна част от документите за подбор, които се съдържат в офертата на участника "Хроно " ООД да бъдат обявени за защитена тайна. Участникът "Хроно" ООД - при представянето на документите в плик № 1 към офертата, е отбелязал със съответен печат "защитена тайна" тези документи, а възложителят само е уведомил КЗК за това обстоятелство.

Съгласно разпоредбата на чл. 122а, ал. 4 от ЗОП, всички доказателствена, събрани в производството, не могат да бъдат разгласявани, ако представляват производствена, търговска или друга защитена със закон тайна. Когато в тях се съдържат данни, представляващи класифицирана информация, се прилага редът, предвиден в Закона за класифицираната информация.

Данните, посочени от участника като защитена тайна не представляват класифицирана информация по смисъла на Закона за класифицираната информация, а са посочени като защитена тайна.

Няма данни в конкретния случай жалбоподателят да е бил възпрепятстван да се запознае с данните по преписката, което е видно и от изложените в жалбата доводи във връзка с тях. На 23.03.2012 г. е подписан протокол за запознаване с материалите, събрани по преписката от представителя на жалбоподателя. Подадената молба от 23.03.2012 г. на представителя на жалбоподателя не съдържа искане за запознаване с доказателствата по преписката, а за издаване на заверени преписи от тях, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 122а, ал. 4 от ЗОП.

Неоснователни са доводите, че комисията, респективно - възложителят са били длъжни да извършват проверка на представените от заинтересованата страна счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите и че е извършено нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, съгласно която комисията може да проверява заявените от участниците данни и да изисква разяснения за тях. Правомощието по чл. 68, ал. 11 от ЗОП е по преценка на комисията, в рамките на оперативната и самостоятелност и не представлява императивно задължение. Не е в компетентност на комисията да извърша проверка и контрол на данните по представените баланси и отчети на участниците.

Настоящият състав възприема и мотивите на КЗК относно довода на жалбоподателя за нищожност на решението на възложителя поради незаконен състав на комисията. Освен това изложените доводи, дори и установени не биха довели до нищожност на акта на възложителя, а до отмяната му като незаконосъобразен. Същите обаче са недоказани и съответно-неоснователни. КЗК е съобразила представения в преписката протокол на комисията, съдържащ 5 подписа на членовете на същата, който не е бил оспорен от жалбоподателя. Освен това от направената в настоящото производство констатация от съда се установи идентичност на същия с оригиналния протокол на комисията. Представеният от жалбоподателя препис няма по-голяма доказателствена сила от оригинала. Правилно КЗК е приела, че назначената от възложителя комисия отговаря на изискванията на закона, състои се от пет члена, един от които задължително правоспособен юрист, а останалите лица са с необходимата професионална квалификация и опит в съответствие с обекта на поръчката. Определени са и двама резервни члена, които обаче не са участвали и подписали протокола, а той е подписан от всичките основни пет члена на комисията.

Видно от протокола от проведеното заседание на КЗК на 27.03.2012 г., представителят на жалбоподателя е посочил, че няма да представя нови доказателства, но е направил искане за представяне на доказателства от страна на ответника - фактурите, издавани от "Хроно" ООД с оглед доказване на икономическата зависимост на възложителя във връзка с твърдението за нарушение на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, което правилно е оставено без уважение от КЗК, с оглед неотносимостта на исканите доказателства към правния спор по ЗОП.

КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема.

Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила.

Във връзка с изхода на делото следва да се разгледат и направените от представителя на възложителя и заинтересованата страна "Хроно" ООД искания за присъждане на направените по делото разноски.

Възложителят претендира за направените пред КЗК и ВАС разноски за адвокатски хонорар в размер на 6000 лв. пред КК и 6000 лв. пред ВАС, а заинтересованата страна "Хроно" ООД - за разноски 7000 лв. адвокатски хонорар пред ВАС.

Представителят на жалбоподателя прави възражение за прекомерност на същите.

По искането за разноски на възложителя настоящият състав на ВАС приема, че то следва да бъде уважено само по отношение на направените по делото разноски за адв. хонорар пред ВАС, в размер на 3000 лв., по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК, при отхвърлянето на жалбата се дължат направените разноски за един адвокат. Пред ВАС възложителят е представляван от двама адвокати, като е внесен по банков път хонорар в размер на 6000 лв., при което възнаграждението за един адвокат е в размер на 3000 лв., в какъвто размер следва да бъде уважено искането.

По отношение на искането за присъждане на разноските, направени пред КЗК, с решението си КЗК се е произнесла и е оставила без разглеждане искането на СИМДЛ "Лина" ЕООД за присъждане на направените разноски в това производство. Решението в тази му част е с характер на определение, което не е обжалвано от възложителя и е влязло в сила. Произнасяне на ВАС по него е недопустимо, тъй като съдът се произнася само в рамките на жалбата.

Искането за разноски на заинтересованата страна е неоснователно, тъй като не е доказано. От "Хроно " ООД не е представен списък на разноските, нито доказателство за действително извършен разход - превод на сумата от 7000 лв. за адв. хонорар по банков път, нито разписка за внесен адв. хонорар.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,