Решение № 15814 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13806/2011 г.

Решение № 15814 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13806/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Благоевград, против решение № 1310 от 29.09.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-674/2011 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № РВ-8 от 1.06.2011 г., постановено в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 1 "Работни проекти за ВиК мрежите на 5 района в гр. Благоевград" за възлагане на обществена поръчка с предмет - "Подобряване на техническата готовност на община Благоевград за кандидатстване с инфраструктурни проекти за реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на гр. Благоевград по Приоритетна ос 1 на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013", открита с решение № РП-19 от 10.092010 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорват се изводите на КЗК, че някои несъответствия в отделни части при съставяне на хонорар-сметките и формиране на крайната цена, могат да бъде основание за отстраняване на участник, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като в договора цената е твърда и участникът се задължава да изпълни поръчката в пълен обем. Съгласно вещите лица такива несъответствия има и в предложенията на участниците, класирани и на второ и трето място, в това число жалбоподателя, т. е. и те следва да бъдат отстранени, каквито констатации в решението на КЗК липсват. В решението не е взето предвид становището на тройната експертиза, че при изготвяне на хонорар сметките и тримата участника са спазили методиката към ЗКАИИП, като тази на класирания на първо място отговаря на техническата спецификация, т. е. не е налице основание за отстраняване. Иска се отмяна на решението и да бъде отхвърлена първоначалната жалба против акта на възложителя по обособена позиция № 1. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - Обединение "Водоканалпроект - РИБ", с участници - "Водоканалпроект - Мрежи и съоръжения" ООД, гр. София и "Хидро Хея" ООД, гр. Благоевград, чрез процесуалния представител адв. Янчева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представена е подробна писмена защита. Заинтересованата страна - Обединение "Ар Си Дизайн" ЕООД и "Цукев" ООД", чрез процесуалния си представител адв. Вакрилов изразява становище за основателност на жалбата. Представена е писмена защита. Заинтересованата страна - "Енергопроект Хидроенергетика" АД гр. София не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от Обединение "Водоканалпроект - РИБ" против цитираното решение на възложителя, с което жалбоподателят е класиран на трето място. Възраженията са, че възложителят е въвел изискване за съставяне на хонорар сметки по всички части на инвестиционния проект, съгласно техническото задание и в съответствие с ценови правилник за съответната част - методиката за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги от инженерите в устройственото планиране и в инвестиционното проектиране, а класираните на първо и второ място участници не са изпълнили това изискване. Твърди се и нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. От приложените писмени доказателства, КЗК е приела за установено, че с решение № РП-19/10.09.2010 г. на кмета на община Благоевград е открита процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението - т. II. 1 - е описана обособена позиция № 1 - "Работни проекти за "ВиК" мрежите на 5 района в гр. Благоевград". В раздел. III. 2. - условия за участие е въведено условието - т. 16 за съставяне на хонорар сметка по всички части поотделно, за обособените позиции, свързани с проектирането. Критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта" с показатели - предложена цена с тежест 80 % и срок на изпълнение с тежест 20 %. Изискването за хонорар сметка е посочено и в документацията за участие - раздел I. 2. - документи за участие - т. I. 2.1.6 - хонорар сметка по всички части поотделно (за обособените позиции, свързани с проектирането). Предметът на услугата по обособена позиция № 1 е за изготвяне на работни проекти за "ВиК" мрежите на 5 района в гр. Благоевград на база ТИД за водоснабдяването и канализацията, като проектите трябва да бъдат изготвени съгласно Наредба 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, ДВ бр. 51/5.06.2001 г. (Наредба № 4), включващо всички необходими части за одобряването на проектите, издаване на разрешение за строеж и изграждането им. Подробно са описани петте района в обхвата на обособената позиция, в това число и посочване на дължината на водопроводната и канализационни мрежи. В техническата спецификация е посочено, че техническата документация трябва да обхваща обяснителни записки и изчисления по следните части на работния проект: водоснабдяване и канализация; строително-конструктивна; геодезия; инженерна геология; възстановяване на райони, засегнати от строителните работи; проект за организация на движението; електроснабдяване; автоматизация; план за безопасност и здраве; проект за организация и изпълнение на строителството; икономическа част, която включва спецификации, количествени сметки, изчисления при спазване изискванията на Наредба № 4. Планът за безопасност и здраве съдържа: планове за предотвратяване и ликвидиране на пожари и аварии и за евакуация на работещите и на намиращите се на строителната площадка. Посочено е също така, че изпълнителят трябва да спазва изискванията на нормативната уредба, свързана с проектирането, изграждането на експлоатацията на водопроводите, канализационните и пречиствателните съоръжения. С решение № РВ-14/22.12.2010 г. е извършено класиране на участниците, като същото е оспорено с жалби, подадени от Обединение "Водоканалпроект РиБ" и Обединение "Ар Си Дизайн ЕООД и Цукев ООД". В КЗК е образувано производство № КЗК-44/45/2011 г., като с решение № 304/15.03.2011 г., което е влязло в сила, КЗК е отменила решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1 и № 3 и е върнала преписката от етап разглеждане и оценка на офертите. След отмяната, видно от протокол № 6/8.04.2011 г., оценителната комисия на възложителя е продължила своята работа. В протокол № 7/13.04.2011 г. е отразено оценяване на участниците по показателя "срок на изпълнение", а в протокол № 9/20.05.2011 г. е посочено относно оценяването на участниците по обособена позиция № 1, че всеки от тях е ползвал възможностите на чл. 6 и чл. 7 от Методиката за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги от инженерите в устройственото планиране и инвестиционно проектиране от 2008 г. Изготвените от участниците хонорар сметки съответстват на действащия ценови правилник за съответната част. Комисията е счела, че няма нарушения при изготвянето им, същите отговарят на техническото задание на възложителя и няма основание за отстраняването на участниците при така изготвените себестойности на проектантските хонорари, поради което комисията пристъпва към оценка и класиране. Участниците са оценени и по показателя "предлагана цена", след като за участника Обединение "Ар Си Дизайн ЕООД и Цукев ООД" е констатирано предложение по-благоприятно с повече от 30 на сто от средната стойност на останалите предложения и на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискана подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която е приета и участникът не е предложен за отстраняване. Извършено е и комплексното оценяване и класиране. Предложението е възприето от възложителя издал оспореното решение. За изясняване на спора, КЗК е допуснала експертиза, със задача да установи дали предложените от Обединение "Водоканалпроект РиБ", "Енергопроект Хидроенергетика" ЕООД и Обединение "Ар Си Дизайн ЕООД и Цукев ООД" хонорар сметки по обособена позиция № 1 съответстват на техническото задание на възложителя и на методиката за определяне размера на възнагражденията за представяне на проектантски услуги. Вещото лице е констатирало недостатъци в II част - конструктивна, III част - електрическа, IV част - ВиК, V част - геодезична, Х част - инженерно-геоложки доклад, ХI част - контролно - измервателни прибори и автоматизация (КИП и А), в предложението на "Обединение "Ар Си Дизайн" ЕООД и "Цукев" ООД, които много подробно са описани и като краен извод е посочено, че изготвената хонорар сметка на участника не съответства на Техническото задание на възложителя и на Методиката за определяне размера на възнагражденията за представяне на проектантските услуги по посочените части на проекта. По същия начин са констатирани недостатъци и несъответствия, които изключително подробно са описани и по отношение участника "Енергопроект Хидроенергетика АД". По отношение участника Обединение "Водоканалпроект РиБ", вещото лице е посочило, че изготвената хонорар сметка съответства на техническото задание и на методиката за определяне размера на възнагражденията за представяне на проектантските услуги по всички части. Поради оспорване, КЗК е допуснала тройна експертиза по искане на Обединение "Ар Си Дизайн ЕООД и Цукев ООД", която да отговори на допълнително поставени въпроси. От отговорите на експертите става ясно, че също са констатирали непълноти и неточности в предложенията и на тримата участници, например - "Водоканалпроект РиБ" не са посочили хонорари по части: обща обяснителна ИС записка, ПОИС, Архитектурна, Конструктивна, Електро и Кип и А. "Енергопроект Хидроенергетика" АД не са посочили хонорари по части: Архитектурна, Електро и Кип и А, по I част ВиК - водопровод, "Ар Си Дизайн" ЕООД и "Цукев" ООД са посочили 20 л/сек за цялата мрежа от "опит", като полученият хонорар не е умножен с коефициенти за категорията на водопровода и за реконструкция, "Водоканалпроект РиБ" е разделила водопроводната мрежа на две части по неясни данни, с водни количества до 20 л/сек и до 50 л/сек, вместо да се изготви нов идеен проект, също така хонорарът е умножен с коефициенти за категорията на водопровода и за реконструкция, като надвишенията над 1 са събрани и хонорарът неправилно е взет 80 %. По част канализация, геодезична и всички останали поотделно са констатирани частични несъответствия от различните участници, които са описани. Също така са обсъждани и причините за тяхното допускане, в това число и някои неясноти и пропуски в самата документация на възложителя. Експертите са коментирали, че някои от допуснатите несъответствия при съставянето на хонорар-сметките не влияят на процеса на проектиране. По отношение изискуемостта на отделните части на проектирането, експертите са отговорили, че в техническата спецификация всички части са изискуеми (поотделно), като също така е посочено кои от участниците кои части са оферирали, съответно за кои предложили цени. Даден е и отговор относно това дали хонорар-сметките на участниците отговарят на изискванията на възложителя в техническата спецификация, като е посочено, че само тази на Обединение "Ар Си Дизайн" ЕООД и "Цукев" ООД отговаря изцяло на техническа спецификация (техническо задание). В обобщение, експертите са посочили, че в офертите и на трите фирми има допуснати несъответствия. Същите са преценени като такива от несъществено значение по отношение на себестойността на проектантските услуги. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е основателна. Позовавайки се на заключенията на назначените експертизи е приела, че приложените хонорар сметки от Обединение "Ар Си Дизайн ЕООД и Цукев ООД" по описаните части не съответстват на техническото задание на възложителя и на методиката за определяне размера на възнагражденията за представяне на проектантските услуги, както че и трите фирми допуснати до оценяване са допуснали несъответствия при съставянето на хонорар сметките си. КЗК е счела, че посоченото е от съществено значение, тъй като от една страна представлява изискване на възложителя, поставено с решението за откриването на процедурата, а от друга страна именно хонорар сметките са доказателството за начина по който се образува ценовото предложение, което в настоящата процедура е показател за оценка с тежест 80%. Оттук КЗК е извела извод, че класираните на първо и второ място по обособена позиция № 1 са незаконосъобразно класирани, тъй като техните оферти следва да бъдат отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като мотивите на комисията за провеждане на процедурата, респективно възложителя, за редовност на хонорар сметките на участниците в случая се явяват неправилни и крайния акт подлежи на отмяна, като незаконосъобразен. КЗК е посочила, че при новото разглеждане на офертите на участниците, което следва да бъде извършено въз основа на отмяната на обжалваното решение и връщането на преписката на възложителя, следва да бъдат взети предвид установените от назначените експертизи несъответствия на хонорар сметките в офертите. По тези съображения, КЗК е отменила оспореното решение на възложителя и е върнала преписката за ново произнасяне. Така постановеното решение е правилно. Неоснователно е възражението, че решението на КЗК е необосновано, тъй като в него не е посочено кои конкретно са съществените несъответствията в офертите, които обосновават отстраняване на класираните на първите две места участници. Констатираните несъответствия са изброени изчерпателно и подробно и в двете експертизи - единична и тройна, като констатациите на експертите също така подробно са отразени в приетото за установено от фактическа страна. По тези констатации не е имало спор по фактите, като становищата (заключенията) на вещите лица не са оспорени и са приети от КЗК. Не е необходимо отново и в правните изводи на решението да бъдат преповтаряни установените несъответствия на офертите с изискванията на възложителя. Същите общо са преценени като съществени, като тази преценка на КЗК е правилна, тъй като въз основа на хонорар сметките се образуват и цените в ценовото предложение на участниците. Не може да се възприеме възражението, че несъответствията в офертата на класирания на първо място участник са само относно начина на получаване на крайната цена, но не и до пропуски по отношение хонорар сметките и не водят до неизпълнение на обекта, предмет на поръчката. Всяко несъответствие, което е свързано с начина на определяне на цените, съществено се отразява на офертата, особено в случая, когато комплексната оценка се формира само от два показателя, един от които е предлаганата цена и то с тежест от 80% в крайната оценка. Несъстоятелно е възражението, че неспазеното изискване е поставено само в образец на хонорар сметка и то в Забележка по т. 1, съгласно която участниците в процедурата съставят хонорар сметка по всички части на инвестиционния работен проект съгласно техническото задание на възложителя и в съответствие с действащия ценови правилник. Независимо от мястото в документацията, и с кой документ е поставено едно изискване от възложителя, след като същото не е атакувано и не е поискано разясняването му по реда на чл. 29 от ЗОП, то е станало задължително, както за участниците, така и за самия възложител, респективно за помощния му орган - оценителната комисия, във вида, в който е формулирано. Следва да бъде отхвърлено и възражението, че в решението на КЗК е посочено, че поради констатираните несъответствия следва да бъдат отстранени само участниците, класирани на първо и второ място, като за участника, класиран на трето място такава констатация липсва, въпреки че и за него са налице несъответствия на офертата. Изрично в решението на КЗК е посочено, че след връщане на преписката, при новото произнасяне следва да бъдат взети предвид установените от експертите несъответствия в офертите и на тримата участника, т. е. независимо от процесуално му положение на жалбоподател в производството пред КЗК и за този участник комисията е посочила, че следва да бъдат отчетени допуснатите несъответствия. Помощният орган следва да прецени дали същите обосновават отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Не са налице сочените нарушения относно решението на КЗК, и същото като правилно следва да бъде потвърдено. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,