Решение № 7311 от 16.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3019/2021 г.

Решение № 7311 от 16.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3019/2021 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "168 часа" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителите Б. З. и В. Г., подадена чрез процесуалния представител адв. Д. Д., срещу Решение № 15837/21.12.2020 г., постановено по адм. дело № 14371/2018 г. на ВАС, четвърто отделение, с което е отхвърлена неговата жалба срещу решение № 1198/25.10.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК/226/2018 г., че от страна на "Милекс-08" ООД не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК и са присъдени разноски. В касационната жалба са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и за необоснованост- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК С основни твърдения за неправилно прилагане на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК и несъобразяване с правото на Европейския съюз, касационният жалбоподател твърди и, че в нарушение на съдопроизводствените правила, на принципа за установяване на истината и на служебното начало, тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че не е необходимо назначаването на още една, освен допуснатата, съдебна експертиза- с оглед извършване на преценка относно твърдяното сходство в наименованията на използваните от страните домейни и интернет- страници, предвид твърдяната отличителност на числото "24". Счита, освен това, че съдът бил длъжен да назначи експертиза-за доказване на един от основните елементи от фактическия състав на твърдяното нарушение по чл. 35 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), а именно за установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт или услуга да доведе до заблуждение на потребителите относно произхода, производителя, продавача, източника, естеството, качеството, количеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоките и услугите. Затова преценява изводите на съда за повърхностни и необосновани. Освен това намира, че съдът неправилно не съобразил представеното по делото и поръчано от него социологическо проучване, изготвено от Изследователски център "Тренд", с оглед неправилно кредитираната съдебно-социологическа експертиза, която била поискана от ответника и "неправилно насочена за опровергаване на това проучване", освен че в нарушение на материалния закон, съдът споделил извода на КЗК във връзка с определяне на потребителите на предлаганите от страните стоки и услуги и неправилно приел, че потребителите не било възможно да се въведат в заблуждение относно произхода на предоставяната им продукция/услуги. По тези съображения счита, че съдът неоправдано стеснил кръга на лицата, с оглед на които се прави преценката по чл. 35, ал. 3 ЗЗК относно възможността от въвеждане в заблуждение, а и че неправилно извел извод за липса на близост между използваните домейни и интернет-страници на страните по преписката, без да държи сметка за цялостното впечатление, което те оставят у потребителите. По подробно изложените в касационната жалба съображения иска отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. В писмени бележки поддържа жалбата и претендира присъждане на разноски. Ответникът -КЗК не заявява становище по касационната жалба и не изпраща процесуален представител. Ответникът -"Милекс 08" ООД, представлявано от адвокат Ш., и в писмен отговор оспорва касационната жалба, а по същество моли за оставяне в сила на обжалваното решение. Претендира адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че в случая правилно решаващият състав е приел, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на ответното дружество "Милекс-08" ООД. Счита за законосъобразен извода на съда, че наличието на числото "24" в домейна на ответното дружество не може да предизвика объркване у потребителите, още повече, че "24" не се използва заедно с "часа", както при дружеството-касатор, а с друга, коренно различна дума - "shumen" като наименование на българския град Шумен, носещо друг смисъл на цялостното словосъчетание, използвано в домейна "24 shumen. com". Намира изложените с касационната жалба възражения, че съдът е следвало да назначи експертиза за установяване на отличителния характер на страницата и домейните на дружеството-касатор за необосновани и неоснователни, тъй като в случая не е налице необходимост от специални знания с оглед установяване на фактите, които са обосновали приетите от съда правни изводи. Сочи практика на ВАС по идентични случаи и счита, че не са налице касационни основания за отмяна на съдебното решение и то следва да бъде оставено в сила като правилно и обосновано. Върховният административен съд, петчленен състав - І колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима като изходяща от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 1198/25.10.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК/226/2018 г., с което е установено, че от страна на "Милекс-08" ООД не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. С обжалваното решение Върховният административен съд, тричленен състав, е отхвърлил жалбата против решението на КЗК. За да постанови решението си Върховният административен съд, тричленен състав, е приел, че КЗК, при постановяване на оспореното решение, не е допуснала твърдените от "168 часа" ЕООД съществени нарушения на административнопроизводствените правила –за неизвършено всестранно и пълно разследване, явно е имало предвид проучване. Направил извод за неоснователност на твърденията, че Комисията е следвало да разгледа двата пазара - този на интернет реклама и пазара на онлайн - новинарски услуги, тяхната взаимосвързаност и обусловеност. Приел, че в административното производство е извършено всестранно, пълно и обективно проучване по случая, че на страните е осигурена възможност да предявят искания, да представят доказателства и да се запознаят с преписката, като в резултат са изяснени, проверени и преценени всички релевантни за спора факти. Съдът счел, че КЗК е извършила проверка и е направила преценка на всички относими факти в тяхната съвкупност, а постановеното от нея решение е мотивирано, с обсъждане на всички доводи на "168 часа" ЕООД. Съдът съобразил, че в обстоятелствената част на жалбата се твърди имитация по чл. 35, ал. 3 ЗЗК във връзка с използването на числото "24" като марка, но изключителни права върху такава марка "168 часа" ЕООД не притежава. Във връзка с представеното от оспорващото дружество /искател в производството пред КЗК/ изследване на търговските марки "24 часа" и "168 часа", направено сред 600 юридически лица от изследователски център "Тренд", с приложен аналитичен доклад- с извод, че търговците свързват съчетанието "24 часа" предимно с процесната медия, съдът назначил съдебно-социологическа експертиза, по която вещото лице отговорило, че това изследване не отговаря на изискванията за обективност и представителност, както и на общоприетите правила за изготвяне на социологическо проучване, установено в добрите социологически практики, защото в него не е посочено на коя база данни е използвана формираната извадка и че, сравнявайки представителната извадка от "Тренд" ООД с данните от представената методика от дружеството, касаеща представителната извадка при социологическото проучване, дори след като извадката възпроизвежда структурата на генералната съвкупност по стратифициращи признаци, то това не е категорично доказателство за нейната представителност. Съдът кредитирал заключението на вещото лице като обективно и безпристрастно дадено и отказал назначаване на друга експертиза, предвид заявените правни, а не фактически въпроси, а и защото счел, че сходството по чл. 35, ал. 3 ЗЗК се преценява без нуждата от специализирани знания и умения, след като приел, че КЗК се е произнесла мотивирано по твърдяната форма на имитация. Приел за обосновани съображенията на КЗК, че използването само на числото "24", което е единствено съвпадащо в двата процесни домейна, без използване на словното "часа", не е в състояние да индивидуализира някое конкретно дружество по такъв начин, че да го отличи от останалите участници на пазара, вкл. с оглед само разпространението на информация и новини в интернет. Изложил съображения, че числото "24" не притежава такава степен на отличителност по отношение на един стопански субект, която да го отдели от другите и която да обуславя и необходимост от защита. Конкретно-при съпоставка на домейна www. 24 chasa. bg, регистриран на 19.05.2004 г. на името на "168 часа" ЕООД и домейните www. 24 shumen. com и www. rodopi24. bg., съдът извел извод, че в случая наличието на числото "24" в домейна на ответното дружество не може да предизвика объркване у потребителите, още повече, че "24" не се използва заедно с "часа", както при дружеството-касатор, а с друга, коренно различна дума - "shumen" като наименование на българския град Шумен, носещо друг смисъл на цялостното словосъчетание, използвано в домейна "24 shumen. com". Приел, че сайтът с избраното от потребителя име е достъпен само при изписване на целия домейн адрес, например "test. blogspot. com" или "name. blogspot. com", а не само след изписване на "test" или "name", поради което в случая rodopi24 не следва да се обсъжда отделно и извън цялостното домейн име "rodopi24. blogspot. com", защото самостоятелно няма функционалността на домейн и се възприема от потребителя само и единствено в цялост с регистрирания от "Google" домейн. По отношение на домейна www. 24 shumen. com счел, че КЗК обосновано е приела, че отделно, погледнато изолирано, използването само на числото "24", което число е единственото съвпадащо в двата процесни домейна, не е в състояние да индивидуализира някое конкретно дружество по такъв начин, че да го отличи от останалите участници на пазара, дори и погледнато само по отношение разпространение на информация и новини в интернет, респ. че числото "24" не притежава такава степен на отличителност по отношение на един стопански субект, която да го отдели от другите и която да обуславя и необходимост от защита. По отношение на твърдяното нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗЗК, съдът е отчел, че единствената прилика между домейните е използването на числото "24", което не е в състояние да индивидуализира някое конкретно дружество по такъв начин, че да го отличи от останалите участници на пазара. Налице е установима на пръв поглед и без необходимост от специални знания значителна разлика, както в графичното изписване на домейните на двете дружества, така и в тяхното смислово значение. На следващо място, при съпоставка на съдържанието и оформлението на интернет страниците на страните по спора, по отношение на интернет страницата www. 24 shumen. com и интернет страницата www. rodopi24. bg, тричленният състав на Върховния административен съд е направил извод, че не се наблюдава сходство и между тях по отношение на присъстващите основни елементи. Относно различията счел, че са съществени и са както по отношение на цветовото оформление, така и на включените в заглавната страница категории и разположение на отделните елементи, шрифт и големина на текстовете и др. Като единствена визуална прилика съдът възприел местоположението на логото - и на двата сайта то е позиционирано горе, в ляво на страницата, но счел за обоснован изводът на КЗК, че същите съществено се различават и доколкото такова разположение е традиционно за по-голяма част от интернет страниците, извел решаващ извод, че основателно КЗК е приела, че това не е целенасочена имитация, а е продиктувано от общоприет подход при изграждане на интернет страниците и обичайната търговска логика. Отчел, че молителят, в искането си до КЗК, не е посочил в какво точно се състои имитацията на съдържанието на страницата, водеща до заблуждение. При тези изводи приел постановеното решение за правилно. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал и обстойно обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция, на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, изцяло споделя. Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Няма спор между страните по делото, че "168 часа" ЕООД и "Милекс - 08" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност, съобразно легалното определение в § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК. Първото дружество е издател на печатни издания, регистрант на домейна "24 chasa. bg" и притежател на две комбинирани търговски марки "24 часа" за клас 16 и за класове 35, 38 и 41 по Ницската класификация. То осъществява издателска дейност на печатни периодични издания повече от 25 години, като регистрира домейн "24 chasa. bg" и ползва интернет страницата www. 24 chasa. bg, като електронното издание на вестника стартира в интернет през 2005 г., а "Милекс - 08" ООД използва домейни "rodopi24. bg" и "24 shumen. com" и интернет страници с адрес http: //rodopi24. blogspot. bg и www. 24 shumen. com. Спорът по делото се свежда до това осъществило ли е второто дружество нарушение на изричната забрана, предвидена в чл. 35, ал. 3 ЗЗК за използване на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. В тази връзка, и по първото възражение в настоящата жалба, настоящият състав следва да посочи, че за състава на нарушението по чл. 35 ЗЗК е без значение защитата при регистрацията на търговската марка в Патентно ведомство на Р. България, защото защитата на тази регистрация се осъществява по друг ред, а не по реда на ЗЗК. Константна е практиката на Върховния административен съд, че релевантен за приложимостта на чл. 35 ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът дали марка, използвана от един конкурент, има определена известност на пазара, така че друг конкурент да има интерес от имитацията. В случая, предвид спецификата на правоотношенията по ЗЗК, този въпрос, касаещ приложение на ЗМГО, правилно е преценен като неотносим. Горният извод не се променя от приложеното решение на Патентно ведомство, тъй като ЗМГО и ЗЗК регламентират различна по характер и цел защита на носителите на права върху търговски марка, първият - урежда правата на притежателя на търговска марка и защитата на тези права, т. е. правото на интелектуална собственост, а вторият - в частта, касаеща предмета на настоящото производство - нелоялно използване на чужда марка, фирма и домейн, което е уредено от разпоредбите на конкурентното право, т. е. от специалния ЗЗК. Противният извод не е съобразен с чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, поради което и доводите на касатора, основани на твърдения за нарушения на разпоредби, свързани със регистрирана търговска марка, са ирелевантни за настоящия спор, и затова не следва да бъдат обсъждани. По тези съображения твърдението на касатора, че преценката в този случай на КЗК и на тричленния състав, като направена без отчитане на възможността за разводняване /dilution/, била субективна, настоящият състав на ВАС намира за неоснователно и неподкрепено с доказателства по делото. А това, основано на доводи от наименованието на марката на парфюма, явно се има предвид одеколона "4711"-за неотносимо към спора. Не е налице и твърдяното съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в обстоятелството, че тричленният състав не е назначил експертиза, с помощта на която да установи възможността използването на числото "24" в рамките на наименованието на обсъжданите домейни и интернет –страници, да доведе до вероятност от объркване на потребителите относно произхода на предоставяните стоки/услуги. ВАС неведнъж е посочвал, че разпоредбата на чл. 35, ал. 3 ЗЗК въвежда специалната хипотеза на имитация и сходството се преценява без нужда от специални знания. Преценката относно необходимостта да бъде назначена експертиза е на съда, и то при наличие на необходимост от специални знания, по аргумент от чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Освен това, с оглед чл. 156, ал. 4 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и в случая, предвид чл. 171, ал. 2, изр. второ АПК, той правилно е преценил, че в казуса не е налице необходимост от ангажиране на такива. Както се посочи по-горе, както КЗК, така и тричленният състав са извършили подробна съпоставка на домейните и страниците, на тяхното словесно и звуково изражение и на графичното им сходство. При това е изведен обоснован извод, че единственото сходство се изразява в цифрата "24". В случая установеното използване само на числото "24", което е единственото съвпадащо в двата процесни домейна, без използване на словното "часа", не е в състояние да индивидуализира никой стопански субект по такъв начин, че да го отличи от останалите участници на пазара, дори и само по отношение разпространение на информация и новини в интернет. Известно е, че интернет адресът (домейн) е набор от данни, съдържащ определена информация за даден сайт в интернет и позволяващ на потребителите да осъществят достъп до него и в случая числото "24" не притежава такава степен на отличителност по отношение на стопанския субект, която да го отдели от другите и да обуслови необходимост от защита. Правилен е и другият извод на съда, че при съпоставка на съдържанието и оформлението на интернет-страниците не се наблюдава сходство между тях по отношение на присъстващите основни елементи, а различията са съществени. Те са както по отношение на цветовото оформление, така и на включените в заглавната страница категории и разположение на отделните елементи, шрифт и големина на текстовете. Единствената визуална прилика е по отношение на местоположението на логото, но доколкото то е традиционно за по-голяма част от интернет страниците, съдът правилно е възприел становището на КЗК, че това не е целенасочена имитация, а е продиктувано от общоприет подход при изграждане на една интернет страница, от нормалната търговска логика и в голяма степен от автоматично зададеното разположение на елементите в свободните за ползване темплейти за интернет страници. В този смисъл правилен е изводът на съда, че в настоящия случай не е налице и сходство между външния вид на използваните от страните интернет страници, което да обоснове съставомерност на поведението на "Милекс - 08" ООД по смисъла на чл. 35, ал. 3 ЗЗК и на това релевирано основание. Този извод на съда не се променя от приложеното към касационната жалба решение № 828/15.10.2020 г., постановено по преписка № КЗК/212/2020 г. на КЗК. По довода за неправилно несъобразено социологическо проучване на Изследователски център "Тренд", с оглед "неправилно кредитираната" съдебно-социологическа експертиза, ВАС намира за необходимо да посочи, че при оценка на заключението, съдът е съобразил чл. 202 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, и е възприел заключението на вещото лице, след като го обсъдил заедно с другите относими доказателства по делото. Най-сетне, неоснователно е и следващото твърдение, а именно, че съдът пренебрегнал нарушението на основните принципи на служебното начало и издирване на обективната истина в административния процес. Противно на твърдяното в тази жалба, в хода на административното производство са събрани доказателствата, необходими за изясняване на фактическите обстоятелства. Посочените касационни основания за отмяна не са налице и обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, релевираното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е своевременно и доказано за сумата от 2520 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 38 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, но с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, го намира за неоснователно и че като такова следва бъде оставено без уважение. Поради това касаторът следва да бъдат осъден да му заплати разноски в пълния поискан, а не в редуциран размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - І колегия,