Решение № 10471 от 29.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11762/2019 г.

Решение № 10471 от 29.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11762/2019 г., V о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на юрисконсулт Д. Н., в качеството му на процесуален представител на Д. Овчарова, кмет на община И., срещу решение № 603 от 06.08.2019 г. по адм. дело № 366 по описа за 2019 г. на Административен съд (АС) - Х.. С него по жалба на А. И. е отменена нейна заповед № 9 от 01.03.2019 г. относно прекратеното й служебно правоотношение. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отхвърляне жалбата на А. И.. Не се иска присъждане на съдебни разноски, като не се прави възражение и за размера на адвокатското възнаграждение на ответната страна в касационното производство. Ответната страна по касационната жалба - А. И. оспорва същата чрез депозирано становище по реда на чл. 213а от АПК от процесуалния представител адв. М. Д.. Претендира присъждане на съдебни разноски и представя списък по реда на чл. 80 от ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд - Х. е била заповед № 9 от 01.03.2019 г. на кмета на община И.. С нея на основание чл. 107, ал. 1, т. 9 от Закон за държавния служител (ЗДСЛ) на А. И. е прекратено служебното й правоотношение, като е постановено и изплащане на обезщетение за неизползван платен годишен отпуск. В мотивите на този акт са посочени като причини, че държавният служител е назначен без конкурс, когато провеждането му е задължително. Лицето е било на длъжност "Главен счетоводител" в дирекция "Финансово-стопански дейности и управление на собствеността" при община И.. Назначено е със заповед № 5 от 10.03.2014 г., издадена на основание чл. 16а от ЗДСл, с ранг ІV, младши. В мотивите на съдебното решение е обсъдена подробно фактическата страна по спора, като е отбелязано, че със заповед № 3 от 03.07.2017 г. на кмета на община И. служебното правоотношение на лицето също е било прекратено, но на основание чл. 107, ал. 1, т. 10 от ЗДСл, а именно когато длъжността по чл. 16а, ал. 1 бъде определена за заемане при пълно работно време. С влязло в сила решение № 832 от 04.12.2017 г. по адм. дело № 840 по описа за 2017 г. на АС - Х., след касационно обжалване, тази заповед е отменена. Със заповед № 8 от 01.03.2019 г. А. И. е възстановена на длъжността "Главен счетоводител" с дневно работно време 8 часа и 40 часа седмично, при 5-дневна работна седмица. На същия ден 01.03.2019 г. с процесната заповед № 9 служебното правоотношение на лицето отново е прекратено, но на основание чл. 107, ал. 1, т. 9 - държавният служител е назначен без конкурс, когато провеждането му е задължително. От фактическа страна съдът конкретно е посочил, че изпратената с придружително писмо вх. № 222/02.04.2019 г. административна преписка съдържа само две заповеди, процесната и тази заповед под № 8 от 01.03.2019 г., с която лицето е възстановено на работа. В съдебното производство от съда е изискано поименното разписание на длъжностите в общинската администрация - И., в сила от 01.03.2019 г., длъжностната характеристика на длъжността "Главен счетоводител", както и заповедите по повод разрешаване ползването на платен годишен отпуск от служителката. Съдът в мотивите си изрично е посочил, че в писмените бележки на ответната страна в производството пред него е направено позоваване на решение № 113 от 26.11.2016 г. на Общински съвет - И. за одобряване общата численост и структура на общинската администрация - И., като съобразно него обсъжданата длъжност е определена като такава, за която задължително трябва да бъде проведен конкурс. Т. решение не е посочено в мотивите на оспорения административен акт. При преценка на спора от правната му страна съдът е посочил, че актът е издаден от материално компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия, при спазване изискванията за писмена форма, съгласно чл. 108, ал. 1 от ЗДСл. Административният съд е счел, че този акт е немотивиран, липсва ясно и точно описание на фактите, които обосновават причината за прекратяване на служебното правоотношение. В него е направен само запис на формалното съдържание на чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл. Конкретно е обсъдил разпоредбата на чл. 10, ал. 1 и на чл. 16а от ЗДСл. Изложил е съображения, че при липса на фактическо основание за издаване на обсъжданата заповед се препятства възможността за реално осъществяване на ефективна защита за оспорващия адресат на същата. Настоящият съдебен състав споделя мотивите на административния съд, на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК. Следва да бъде изрично посочено, че при отмяна на заповед за прекратяване на служебно правоотношение и възстановяване на работа, органът по назначаване следва да се позове на съответния съдебен акт, както е в случая, но и да съобрази длъжността, на която служителя се възстановява. Очевидно е, че това трябва да е длъжността заемана от него преди прекратяване на служебното правоотношение, което впоследствие е признато за незаконосъобразно. Последното в процесния спор се явява задължително и по силата на чл. 16а, ал. 3 от ЗДСл, според която разпоредба служителите по смисъла на ал. 1 от нея, към които попада и А. И., не могат да бъдат преназначавани на същата или друга длъжност с пълно работно време. Доколкото има разлика във фигурата на възстановяване и на преназначаване, то от съдържанието на заповед № 8 от 01.03.2019 г. на кметът на община И. се установява, че той е осъществил тази на преназначаване. Следователно е налице злоупотреба с право, конкретно изразена в издаване на заповед за възстановяване на държавна служба в нарушение на закона и обосноваване издаването на този акт поради изменение на длъжностно разписание на общинската администрация - И., в сила от 01.03.2019 г. Освен това следва да се посочи, че в изпълнение на § 50 от ПЗР на ЗИД ЗДСл (ДВ, бр. 57 от 22.07.2016 г.) разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 9 от ЗДСл не се прилага за служители, назначени до влизане в сила на този закон. По делото не е спорен фактът, че А. И. е назначена със заповед № 5 от 10.03.2014 г. на кмета на община И., на основание чл. 16а от ЗДСл. Обжалваното решение като правилно постановено следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора на ответната страна следва да се присъдят съдебни разноски, представляващи такива за адвокатско възнаграждение, реално платено, в размер на 600.00 лв., на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и представен списък по чл. 80 от ГПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение