Решение № 7750 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3260/2019 г.

Решение № 7750 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3260/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на "ЛФС" ЕООД с ЕИК ********* срещу Решение № 114/24.01.2019 г. по Преписка с № КЗК-1056/2018 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 01-2305 от 08.11.2018 г. на кмета на община Самоков за класиране на участници и определяне на изпълнител, след проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Приготвяне и доставка на храна за столово хранене на територията на община Самоков", открита с Решение № 01-1788 от 27.07.2018 г. Твърди се, че решението е постановено в нарушение на закона и при очевидна необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се иска неговата отмяна. Дружеството било декларирало съгласие за изпълнение на задълженията по поръчката съобразно изискванията на възложителя в три пункта от документацията – в декларация обр. № 3, Заявление № 1 и в раздел ІІІ на техническото предложение. Поставения срок от 30 мин., касаел само транспортирането на недостигаща или некачествена храна, но това следвало да стане след изпълнение на определени действия от страните по договора. Поради липса на уточнен момент за определяне на срока за подмяна или доставка на допълнителна храна, той следвало да започне да тече от двустранно подписване на документ от страните. Възложителя следвало да реши спорния въпрос едва след като изиска обяснение от участника в процедурата и. Иска се отмяна на оспореното пред съда решение и преписката да бъде върната на възложителя от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на направените пред две инстанции разноски – държавна такса и адвокатски хонорар. Ответната по касационната жалба страна - Община Самоков, представлявана от кмета, намира жалбата за неоснователна. Релевантен за спора бил срока, заявен от "ЛФС" ЕООД и декларираната принципна готовност за изпълнение на изискванията на възложителя или допълнително дадени уточнения в тази насока не следвало да се вземат предвид. Предложения от дружеството срок надвишавал и описаните в договора 40 минути. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "ВНП Фасилити" ЕООД, чрез редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Моли съда да остави в сила оспореното решение на КЗК като правилно и обосновано. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Представителя на Върховна административна прокуратура счита, че жалбата е неоснователна. Излага доводи по същество. Производството пред КЗК е образувано по жалбата с вх. № ВХР-2542/19.11.2018, подадена от "ЛФС" ЕООД срещу Решение № 01-2305 от 08.11.2018 г. на кмет на община Самоков, с което са класирани участници и определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на храна за столово хранене на територията на община Самоков", открита с Решение № 01-1788 от дата 27.07.2018 г. на възложителя. С оспореното пред съда решение с № 114/24.01.2019 г. по преписка № КЗК-1056/2018 г., КЗК е оставила без уважение жалбата на "ЛФС" ЕООД. Върху дружеството са възложени направените от община Самоков разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. С Решение № 01 – 1788/27.07.2018 г. на кмета на община Самоков е обявена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на храна за столово хранене на територията на община Самоков", като решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в съответния регистър на обществените поръчки към АОП и "Официален вестник" на Европейския съюз съответно на 30.07.2018 г. и на 31.07.2018 г. В условията на поръчката, възложителят е изключил възможността участниците да предлагат варианти за изпълнение или различни опции за удовлетворяване на условията, определени с приетата документация. В раздел IV от "Техническа спецификация", наименован "Транспорт" е поставено условие за транспортиране на приготвената храна до всички обекти в необходимото време, като е определена базата, на която да се определя нейното количество и начина на заявяване. Количеството е по заявка от оторизиран представител на съответния обект, на база присъстващи за деня. В приетата от възложителя документация, в част ІV – та, озаглавена "Транспорт" е изрично посочено, че изпълнителя поема ангажимент, че при констатирано отклонение от заявеното количество, външен вид или друга негодност за употреба, негодното количество храна се заменя със същото количество, отговарящо на изискванията за качество и безопасност в срок до 30 минути. Дружеството жалбоподател "ЛФС" ЕООД е подало документи за участие в обявената обществена поръчка, като в т. 1 на техническо си предложение е заявило, че ще изпълни предмета на обществената поръчка в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. В раздел III. 1 от изложената "Концепция за реализиране на дейността" и в частност в раздел "Описание и начин на предаване на заявената храна", е описано, че в случай на констатиран проблем с качеството или количеството на доставената храна, "ЛФС" ЕООД се задължава да достави нова качествена и годна за консумация храна в съответното количество при предявяване на рекламация от страна на възложителя в сроковете посочени от същия. В раздел II-ри от документацията, при конкретизиране на намеренията си чрез "Описание на дейностите, които ще се предприемат в случаи на установено нарушено качество и съхранение на храните", дружеството е заявило изрично, че "Отговорникът на производството, заедно с калкулантския отдел и началник склада, ще организират замяна на несъответстващата продукция със съответстваща в рамките на 60 минути". При проверка на документацията и преценка за нейната допустимост и относимост към конкретната обществена поръчка, оценителната комисия е приела, че "ЛФС" ЕООД е представил техническо предложение, включващо документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, което, обаче не отговаря на изискванията на документацията за участие, тъй като предложеният срок от 60 мин. за замяната на несъответстващата продукция, не съответства с поставения от възложителя срок, а именно 30 мин. и не е допуснала участника до отваряне и разглеждане на ценовите предложения. За работата на комисията е съставен съответен протокол № 2 и доклад до възложителя, който в обжалваното пред КЗК решение, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП е отстранил от участие в процедурата участника "ЛФС" ЕООД, тъй като представената от него оферта не отговаря на изискванията посочени в документацията за участие. За да постанови акта си, комисията е приела, че констатациите на оценителната комисия са правилни и съобразени с представените пред нея доказателства, свързани с начина на изпълнение на поръчката, посочен от "ЛФС" ЕООД. Прието е, че дружеството – кандидат за изпълнител е предложило срок за замяна на несъответстващата продукция със съответстваща, който е значително по-голям от императивно определения от възложителя 30 минутен такъв, поради което, предложението на този участник не отговаряло на изискването на възложителя за максимална/горна граница на този срок и това обстоятелство било правилно отчетено и отразено в съставените протоколи доклад. Въпреки общо заявеното намерение за изпълнение на поръчката при съобразяване с изискванията на възложителя, изрично посочения в техническото предложение по – дълъг от предвидения срок довел комисията до извод, че предложението на участника не отговаря на условията на поръчката и твърденията на жалбоподателя, за неправилни констатации на оценителната комисия, респективно на възложителя относно представеното от "ЛФС" ЕООД техническо предложение за изпълнение на процесната поръчка са неоснователни. Прието е, че условията по поръчката са неоспорени от кандидата на съответния етап от производството, поради което са влезли в сила и са станали задължителни за спазване и изпълнение, както от всички участници, така и от самия възложител. Жалбата е подадена от лице, което има правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. По същество, е неоснователна по следните съображения: В хода на производството пред КЗК са изследвани подробно всички факти и обстоятелства, имащи значение за формулиране на обоснован извод, относно основателността или неоснователността на депозираната пред Комисията жалба. КЗК е преценила правилно доводите на жалбоподателя, като насочени от една страна към констатациите на оценителната комисия, свързани с посочените в техническото предложение на ЕООД срокове за замяна на несъответстващата продукция със съответстваща в рамките на 60 минути, а от друга към несъгласие с обявените от възложителя изисквания за изпълнение на процесната поръчка отново във връзка с описаните срокове. В изготвеното от възложителя техническо задание е въведен изричен срок от 30 минути за смяна на доставена от изпълнителя храна, при установено отклонение от заявеното количество, външен вид или друга негодност за употреба. Този срок не може да бъде променян с техническото предложение на кандидатите, тъй като липсва възможност за варианти на поведение при нужда или на предоставяне на различни опции за преодоляване на възникнали проблеми, свързани с необходимост от замяна на доставени храни. Настоящия съдебен състав не споделя изтъкнатия от жалбоподателя довод за незаконосъобразност на решението за избор на изпълнител на поръчката поради непредприемане на своевременни действия от страна на назначената от възложителя комисия по изидкскване на уточнения и отстраняване на неясноти в офертата на участника. С допълнителна обосновка на предложението не би се постигнала промяна на заявения от "ЛФС" ЕООД срок за подмяна на некачествена храна или доставка на допълнителни количества. Заявяването на срок, различен от посочения в офертата би довело до промяна на същата в една от основните й съществени за конкретната дейност и нужди характеристики на този етап от производството, а това по силата на чл. 77, ал. 12 от ЗОП е недопустимо. Липса на определен от възложителя начален срок за отчитане на време при описаната по – горе замяна, време за осъществяване на допълнителни процедури или действия от страна на длъжностни лица при възложителя или на такива при изпълнителя, необходими за изпълнение на поетото задължение или др., които да водят до възможност или необходимост от удължаване на срока не дава възможност за коригиране на този времеви период, включен като изискване за отстраняване на нередност или непълнота на доставката на храна по усмотрение на участник – кандидат за изпълнител. Предвидената от възложителя максимална горна граница не може да се променя и е следвало да бъде съобразена при изготвяне на офертата от "ЛФС" ЕООД. Обстоятелството, че дружеството е декларирало, че ще изпълнява поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, в това число ще извършва замяната на несъответстващ със съответстващ продукт съгласно изисквания на възложителя не променя изводите за несъответствие на отправеното до възложителя предложение със поставените от последни условия. Посочването на изричен срок за определеното действие, изключва възможност за преценка на офертата през призмата на общото съгласие с условията, въведени с документацията за откриване на поръчката. Достигайки до този извод, комисията, оценила офертите за съответствие с поставените условия, а на по – късен етап и възложителя, са формирали обоснован извод за невъзможност "ЛФС" ЕООД да бъде допуснато до етап оценка на ценово предложение поради обстоятелството, че депозираното от него техническо предложение не отговаря на заложените в техническата спецификация изисквания. Касационният жалбоподател, в качеството си на заинтересовано лице е бил в правото си да оспори обявените от възложителя изисквания за изпълнение на поръчката, но това е следвало да стане в по – ранен етап на производството по реда на чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. След изтичане на срока по чл. 100, ал. 3 и при липса на предприети от дружеството действия в срока по ал. 2 на същия текст, решението за откриване на обществената поръчка, ведно с всички изисквания на възложителя, образци на одобрени с решението документи за участие и обявление за поръчката са влезли в законна сила и са станали задължителни за спазване и изпълнение, както от всички участници, така и от самия възложител. Във връзка с описаното, следва да се сподели изцяло и формулираното в оспореното решение становище за липса на възможност за обсъждане и вземане в предвид на доводите на дружеството – жалбоподател, свързани несъгласие и оспорване на вече обявените от възложителя изисквания за изпълнение на поръчката поради изтеклите в тази насока преклузивни срокове. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. При липса на твърдяните в жалбата основания по чл. 209, т. 3 от АПК, оспорения пред настоящата съдебна инстанция акт следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода от спора, се явява основателно предявеното процесуалния представител на КЗК искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция. Поради това и на основание чл. 24 от НЗПП във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, "ЛФС" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на КЗК направени по настоящата делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Основателно е и искането от заинтересованото лице за присъждане в негова полза на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2960 лева, съобразно договор за правна защита и съдействие с № 733395 от 08.04.2019 г. При липсата на своевременно направено възражение за прекомерност на търсеното за заплащане адвокатско възнаграждение, претенцията следва да се уважи изцяло. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,