Решение № 1980 от 22.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13722/2015 г.

Решение № 1980 от 22.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13722/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Мултифорс А. С." ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя М. Пеева, подадена чрез процесуалния представител адв. Д. Стоянова, и на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Ал. Иванов, подадена чрез процесуалния представител юрк. Тошев, двете-против решение № 828 от 27.10.2015 г., постановено по обединена преписка № КЗК-565/566/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което са оставени без уважение техните жалби срещу Решение № 0094-2624/8.09.2015 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" /ИА "ЕСМИС"/, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти от системата на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи", в частта за обособена позиция № 1 "Охрана чрез комплексни системи за видеонаблюдение, контрол на достъпа, физическа охрана и охрана със сигнално-охранителна техника (СОТ) на съобщителни обекти със специално предназначение (СОСП) и складови бази (СБ) от системата на ИА "ЕСМИС /досежно първия касатор/и в частта за обособена позиция № 2 "Физическа охрана на съобщителни обекти със специално предназначение (СОСП) и складови бази (СБ) от системата на ИА"ЕСМИС" /досежно втория касатор/. В жалбите са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост-касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК с идентични твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените им възражения е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Двамата касатори намират, че КЗК- в нарушение на тази норма е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки, както и че възложителят не е обосновал, а и не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, още повече, че наличието, макар само на една оферта, отговаряща на условията на възложителя-съответно за всяка от позициите, въобще не можело да обоснове извод за липса на конкуренция. В първата касационна жалба се твърди неправилност на обжалваното решение и поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с доводи, че КЗК неправилно и при несъобразяване с предходното решение на КЗК, потвърдено от ВАС, постановени по настоящата обществена поръчка, преценила решението на възложителя като законосъобразно и игнорирала факта, че "всъщност, с предходното решение КЗК и ВАС не са отменили класирането", което следвало да се извърши съобразно резултатите от предходната процедура. Във втората касационна жалба са инвокирани и доводи, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че възложителят "погрешно е възприел оставането на една валидна оферта като липса на реална конкуренция и състезателност", тъй като за относимата позиция /№ 2/, първоначално били подадени оферти от трима участници, а обстоятелството, че единият е отстранен, а вторият се е отказал, не води до извод за липса на условия за състезателност и конкуренция, нито до невъзможност за съпоставка между няколко оферти, или за нарушаване на принципите, предвидени в чл. 2 от ЗОП. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна. Претендират разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите, чрез процесуалните си представители, а вторият-и в писмена защита, поддържат своята жалба и намират другата за основателна. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационните жалби. Ответната страна-Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Електронни Съобщителни мрежи и информационни системи", чрез процесуалния си представител юрк. Малинов, и в писмени бележки, заявява становище за неоснователност на жалбите и моли за тяхното отхвърляне, като излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение за прекратяване на процедурата по конкретната обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е законосъобразно, предвид доказания факт, че за всяка от позициите единият кандидат е бил отстранен, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона, а другият е оттеглил офертата си. Намира за неоснователно възражението на касаторите, че с подаването на повече от една оферта е налице конкуренция, доколкото с отстраняването на другия и оттеглянето на третия кандидат тази възможност отпада, а разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП има диспозитивен характер, предоставящ възможност на възложителя да прецени в рамките на оперативната си самостоятелност дали да упражни или не това свое право, като предметът на проверката засяга единствено въпроса дали предоставената от закона оперативна самостоятелност на възложителя е упражнена в рамките на закона. Преценява като неоснователно и възражението на първото дружество-касатор, че единият от участниците в процедурата по двете позиции-"СОТ-СИГНАЛНО ОХРАНИТЕЛНА ТЕХНИКА" ЕООД, нямал правото по чл. 54, ал. 2 от ЗОП да оттегли офертите си, както е сторил с писма № 0094-2021 от 6.07.2015 г. и № 0094-2022 от 6.07.2015 г., тъй като срокът за подаване на същите е изтекъл, по съображения, че всеки от участниците има право и може по всяко време до приключване на процедурата /с решение за прекратяване, какъвто е настоящият случай/, да оттегли своята оферта. Сочи практика на ВАС по идентични казуси. Намира за неоснователни всички възражения на касаторите и предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от настоящите двама касатори, двете - против решение № 0094-2624/8.09.2015 г. на изпълнителния директор на ИА"ЕСМИС" за прекратяване на ограничена по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, обособен в две позиции - № 1 и № 2,открита с Решение № 0094-4126/10.12.2014 г. на възложителя. Възраженията са били в три насоки: първата, че решението на възложителя е незаконосъобразно, тъй като в нарушение на чл. 11, ал. 2, точка 5 във връзка с чл. 39, ал. 2, точка 2 от ЗОП не било мотивирано, а и въобще липсвало основанието по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. На второ място твърдяли несъобразяване от страна на възложителя с предходното отменително решение на КЗК и ВАС по същата процедура, както и че "СОТ-СИГНАЛНО ОХРАНИТЕЛНА ТЕХНИКА" ЕООД, на този етап от процедурата, вече нямал правото по чл. 54, ал. 2 от ЗОП да оттегли офертите си по двете позиции. На трето място твърдяли, че с оглед посочените по-горе обстоятелства, възложителят нарушил принципите по чл. 2 от ЗОП, и постановил административен акт при фактическа липса на посоченото от него основание за прекратяване на процедурата, предвид предходното класиране, осъществено с отменения краен акт на възложителя. КЗК преценила жалбите за допустими и ги разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК приела за установено, че с посоченото по-горе решение от 10.12.2014 г. възложителят открил ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрил обявлението и документацията за участие и оповестил критерий за възлагане-икономически най-изгодна оферта. Органът по преразглеждане констатирал, че с решение № 0094-371/6.02.2015 г. възложителят обявил кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти, а именно: "АСО ПАНЕМА" ООД, "СОТ-СИГНАЛНО ОХРАНИТЕЛНА ТЕХНИКА" ЕООД и "БЮРО ЗА ОХРАНА И СИГУРНОСТ - ИТ" ЕООД - трите дружества-за двете обособени позиции, и съответно "МУЛТИФОРС А. С." ЕООД - за обособена позиция № 1, а "МЕГА СЕКЮРИТИ ГРУП" ЕООД - за обособена позиция № 2. По следващите относими за спора обстоятелства КЗК установила, че с Решение № 0094-972/26.03.2015 г. възложителят класирал участниците -по обособена позиция № 1 - "АСО ПАНЕМА" ООД - на първо място, и съответно определено за изпълнител, на второ място "МУЛТИФОРС А. С." ЕООД и на трето "СОТ-СИГНАЛНО ОХРАНИТЕЛНА ТЕХНИКА" ЕООД, и по обособена позиция № 2 - отново на първо място - "АСО ПАНЕМА" ООД и съответно определено за изпълнител, на второ място - "БЮРО ЗА ОХРАНА И СИГУРНОСТ - ИТ" ЕООД, гр. София и на трето - "СОТ СИГНАЛНО ОХРАНИТЕЛНА ТЕХНИКА" ЕООД, гр. София, като по тази позиция отстранил "МЕГА СЕКЮРИТИ ГРУП" ЕООД. Това решение № 0094-972/26.03.2015 г. било обжалвано пред КЗК от настоящите двама касатори-съответно в частта за обособена позиция № 1 и № 2,като с решение № 376/7.05.2015 г. по преписка № КЗК-208/217/2015 г. КЗК го отменила и по двете позиции и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на офертите на участниците, с изрично указание, че техническите предложения на определения за изпълнител участник по двете обособени позиции /"АСО ПАНЕМА" ООД/ не отговарят на изискванията на възложителя и това дружество е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата. Това решение на КЗК е обжалвано от възложителя пред ВАС, който с решение № 8114/2.07.2015 г. по адм. д. № 6605/2015 г. го оставил в сила. Междувременно, с молби от 6.07.2015 г. участникът "СОТ-СИГНАЛНО ОХРАНИТЕЛНА ТЕХНИКА" ЕООД оттеглил своите оферти по двете обособени позиции. Във връзка с възраженията на жалбоподателите за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците продължила работата си и я обективирала в протокол № 5 от 2.09.2015 г. (л. 34 от папка 1), в който съобразила указанията на ВАС за отстраняване на "АСО ПАНЕМА" ООД по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по двете позиции и факта на оттеглените оферти на "СОТ-СИГНАЛНО ОХРАНИТЕЛНА ТЕХНИКА" ЕООД - също по двете позиции. Поради факта, че за всяка от процесните позиции остава само една оферта, отговаряща на предварително обявените изисквания на възложителя, а именно - по обособена позиция № 1 - тази на "МУЛТИФОРС А. С." ЕООД, а по обособена позиция № 2 - тази на "БЮРО ЗА ОХРАНА И СИГУРНОСТ -ИТ" ЕООД, предложила на възложителя да приложи правната възможност по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП и да прекрати процедурата, за което има оперативна самостоятелност, с оглед спазване на целите на ЗОП. С оспореното пред КЗК решение възложителят, на предложеното основание прекратил възлагателната процедура с мотиви за наличие само на една оферта по двете позиции, отговаряща на неговите изисквания и липса на конкурентност и състезателност между повече от едно технически и ценови предложения, с цел да се постигне в максимална степен задоволяване на интересите на възложителя и ефективното разходване на публичните средства. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателите. Приел, че при наличие на условията, уредени в чл. чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП от закона възложителят може да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, изрично посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в сезиращите я жалби за липса на основанието по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП КЗК е приела, че в случая действително за всяка от позициите е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя- тези на жалбоподателите, и в оспореното решение са изложени мотиви в тази насока. Посочила и че затова са налице законовите предпоставки по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП и че при наличие на тези предпоставки преценката на възложителя дали да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка или да не стори това, е по целесъобразност и не подложи на контрол за законосъобразност от КЗК. Счела за неоснователно и оплакването на жалбоподателите за нарушаване на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП по съображения, че при първоначалното провеждане на процедурата е имало конкуренция и възможност за съпоставка между няколко оферти, но сега такива няма, тъй като предходното крайно решение на възложителя е отменено с влязло в сила решение с изрични указания процедурата да се повтори от етап разглеждане и оценка на офертите и за отстраняване на определения за изпълнител участник. На последно място посочила, че участникът "СОТ-СИГНАЛНО ОХРАНИТЕЛНА ТЕХНИКА" ЕООД е имал правото по чл. 54, ал. 2 от ЗОП да оттегли офертата си, в който смисъл е постоянната практика на ВАС. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице законовите предпоставки на разпоредбата на чл.. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата. При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбите като неоснователни. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационните жалби нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящите жалби, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са и общите възражения на касаторите за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила. Твърдението, че КЗК немотивирано и без обсъждане на най-съществените им доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, намира прякото си опровержение в мотивите, изложени на стр. 10-15 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от доводите на оспорващите дружества. Неоснователни са доводите на касационните жалбоподатели за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по идентичните им възражения за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т.к. са налице елементите на фактическия състав на правната норма на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Този извод се налага от доказания факт, че в случая само една оферта - тази на оспорващите съответно по всяка позиция, отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По следващите твърдения на касаторите досежно обосноваността на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията и обхвата на осъществения контрол за законосъобразност на оспорения акт, съдът намира за необходимо да посочи следното: С разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗОП е предвидена правна възможност за прекратяване на възлагателна процедура при подадена само една оферта или заявление за участие, или при допуснат до класиране само един участник, или само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя. При положение, че в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези, преценката за взетото решение е извършена в условията на оперативна самостоятелност и може да бъде предмет на проверка за законосъобразност само в пределите по чл. 169 АПК, приложима на основание чл. 122з от ЗОП. Известно е, че оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина на действие. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона, като тази на Закона за обществените поръчки, изрично посочена в разпоредбата на чл. 1 от него, е осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. С оглед доказателствата по преписката правилен е изводът на КЗК, че в случая възложителят е действал в кръга на притежаваната дискреция, при спазване на изискването за законосъобразност на акта и постигане на целта на закона. По тези съображения основното възражение във втората касационна жалба за несъобразяване на възложителя и КЗК с принципите, предвидени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, не е налице. Оттук следва и извод за неоснователност на направеното в тази връзка твърдение, че л възложителят погрешно е възприел оставането на една валидна оферта като липса на реална конкуренция и състезателност", тъй като действително в случая няма възможност за съпоставка между няколко оферти, при предвидения от възложителя критерий - икономически най-изгодна оферта. Неоснователно е и следващото оплакване-че възложителят не е изложил мотиви за прекратяване на процедурата. Видно от изложеното по-горе, административният орган, който е разполагал с оперативна самостоятелност, е спазил изискването за мотивираност на административния акт. Противно на твърдяното в настоящите жалби, в случая се установяват безспорно предпоставките по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП - била е налице само една оферта по всяка позиция, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя- тези на жалбоподателите, и в оспореното решение са изложени мотиви в тази насока, при съобразяване с указанията в отменителното решение за отстраняване на другия участник, и с факта на реализираната от третия възможност за законосъобразно оттегляне от процедурата. Впрочем, противно на твърдяното от касаторите, възложителят няма задължение да изложи мотиви защо при оперативна самостоятелност е прекратил процедурата, а не я е продължил. Затова решението му е законосъобразно и изводът на КЗК, изведен в тази посока, е правилен. По основното възражение в първата касационна жалба следва да се посочи че, противно на твърдяното, възложителят се е съобразил с предходното решение на КЗК, потвърдено от ВАС, постановени по настоящата обществена поръчка, а доводът, че "всъщност КЗК и ВАС не са отменили класирането", не отговаря на действителното положение, видно от приложените на л. 1 и л. 255 от папка 1.1. от приложенията/решения. Развитото в тази връзка съображение, че в случая класирането следвало да се извърши съобразно резултатите от отмененото решение, не е съобразено с константната практика на ВАС по идентични казуси - напр. решения № 16433 от 10.12.2013 г. по адм. д. № 14035/2013 г. и № 6092 от 8.05.2014 г. по адм. д. № 981/2014 г., както и по-новите № 12534 от 24.11.2015 г. по адм. д. № 11924/2015 г. и № 11949 от 11.11.2015 г. по адм. д. № 7276/2015 г., всички на IV отд-е на ВАС. Гореизложеното налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че възложителят правилно е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка поради наличие на основанието на чл. 39, ал. 2 от ЗОП. Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационните жалбоподатели. При установено наличие на предпоставките на 39, ал. 2 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалните представители на касаторите за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено от процесуалния й представител и е основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторите следва да бъдат осъдени общо да заплатят на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение