Решение № 11027 от 2.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3853/2021 г.

Производството e по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Р. Родюкова, чрез адв. Й. Дамбулев, срещу Решение 263/08.02.2021 г., постановено по адм. дело 2842/2020 г. по описа на Административен съд (АС) - Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на търговеца срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 16/121/06032/3/01/04/02, с изх. 01-6500/9518#1 от 23.09.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) Земеделие - гр. София, с който на Р. Родюкова е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 2991,62 лева. С решението в полза на ДФ Земеделие са присъдени разноски в размер на 100,00 лева. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Поддържа се, че процесният случай попада в хипотезата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г.), съгласно който дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), поради което, според касатора, е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон, а не с издаване на АУПДВ, като в същия смисъл е и практиката на Върховния административен съд. В тази връзка се претендира отмяна на решението на АС Пловдив, както и присъждане на разноски съгласно представен списък на разноските. Ответникът изпълнителният директор на ДФ Земеделие - гр. София, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Б. Митев, взема становище за неоснователност на жалбата по съображения, изложени в писмен отговор. В условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Първо отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледанa по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Предмет на оспорване пред АС - Пловдив е бил АУПДВ 16/121/06032/3/01/04/02, с изх. 01-6500/9518#1 от 23.09.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) Земеделие - гр. София, с който на Р. Родюкова на основание т. 8.1, предложение първо от Договор 16/121/06032 от 12.08.2014 г. във връзка с неизпълнението на т. 4.18, и т. 4.23, б. а от същия договор, чл. 51, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 16, ал. 5 от Наредба 8 от 03.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 121 Модернизиране на земеделските стопанства от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., и т. 30 от публикуваните в брой 69 от 30.08.2019 г. на Държавен вестник Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) 2007 - 2013 г., е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 2991,62 лева. С оспореното в настоящото производство решение, АС - Пловдив е отхвърлил жалбата на Р. Родюкова и я е осъдил да заплати на ДФ Земеделие разноски по делото в размер на 100,00 лева. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Приел е, че съгласно чл. 16, ал. 2 от Наредба 8 от 03.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Модернизиране на земеделските стопанства от ПРСР за периода 2007 - 2013 г., изготвеният от кандидата към заявлението за подпомагане бизнес план трябва да показва значително подобряване на цялостната дейност на земеделското стопанство на кандидата или на земеделските стопанства на членовете на организациите на производители чрез постигане на една или повече цели съгласно чл. 2, ал. 2 и чл. 3. В тази връзка е преценено, че тези цели не са постигнати, предвид безспорно установеното по делото неизпълнение на заложеното в бизнес плана в т. 4.18 от Договор 16/121/06032 от 12.08.2014 г. задължение, съгласно което ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока на договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата на одобрените разходи, както и в т. 4.23, б. а - в срок от пет години от сключването на договора ползвателят е длъжен да използва подобрените/реконструираните/изградените или придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. За да мотивира извода си АС Пловдив е счел, че от приетите доказателства, а също и от данните по назначената съдебно-счетоводна експертиза при извършена проверка на място след плащане безспорно е установено, че за трите пълни финансови години 2015 г., 2016 г. и 2017 г. са реализирани приходи в размер на 13 259,50 лева, което представлява изпълнение в размер на 33,35 % спрямо заложените в производствената програма 39 753,30 лева за съответните години. Посочените обстоятелства довели съда до извода за недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и неизпълнение на целите по чл. 2 от Наредбата, поради което са приети за правилно установени нарушения по т. 4.18 и т. 4.23 от Договор 16/121/06032 от 12.08.2014 г., с което е осъществен фактическият състав на чл. 51, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 8 от 03.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Модернизиране на земеделските стопанства от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. Отделно от изложеното съдът е посочил, че при изчисляване изпълнението на приходите органът е увеличил в полза на Р. Родюкова процента на изпълнение, включвайки приходите от продукция от предходните 2015 г. и 2016 г., за които в бизнес плана няма заложени приходи от продукция. Посочено е, че правилно е приложена разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от Наредбата, съгласно която страните по договора не отговарят за неизпълнение на задълженията, в случай че неизпълнението се дължи на форсмажорни обстоятелства, като в тази връзка не е взет предвид процентът на изпълнение на бизнес плана за 2018 г., доколкото по преписката били налице множество доказателства за наличие на форсмажорно обстоятелство по смисъла на § 1, т. 44 от ДР на Наредба 8/03.04.2008 г. Наред с това съдът е приел за недоказани доводите на Р. Родюкова за спад на цената за сините сливи. Прието е също така, че в зависимост от обстоятелството, че в бизнес плана на жалбоподателката за 2017 г. са заложени приходи не само от сливи, но и от орехи и лешници, то същата е изпълнила частично финансовите показатели само за сините сливи, тъй като по делото не се съдържат данни Родюкова да е реализирала приходи от продажба на орехи и лешници за 2017 г. На следващо място като неоснователно е определено възражението на жалбоподателя, че Правилата за определяне на размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013 г. (Правилата) са невалиден акт, издаден от некомпетентен орган. Посочено е, че въпросните правила са действащ нормативен акт към момента на издаването на АУПДВ. Посочено е още, че Правилата нямат обратно действие и не преуреждат развилите се вече правоотношения. За да отхвърли възражението на жалбоподателя за липса на компетентност на Правилата, съдът е изложил, че същите са издадени от изрично овластен от закона орган в съответствие с разпоредбата на чл. 76, ал. 1 от АПК , одобрени са от изпълнителния директор на ДФ Земеделие" - РА със заповед 03-РД/3218 от 8.08.2019 г. в изпълнение на законовата делегация по чл. 27, ал. 9 от ЗПЗП и са обнародвани в Държавен вестник" - бр. 69 от 30.08.2019 г. Посочил е също така, че с тях се определя размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, като се отчита степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз, както и че с тях се определя само размера на санкциите, а видовете нарушения на нормативни и договорни отношения са уредени в съответните Наредби по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 г. Във връзка с горното следва да се посочи, че според първоинстанционния съд правилно органът е определил и размера на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане, а именно - 5% от предоставената финансова помощ по договора в размер на 59 832,39 лева. С тези мотиви съдът е обосновал краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Така постановеното решение на АС Пловдив е неправилно. Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Неправилно в първоинстанционното решение е прието, че при издаването на акта не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г.) дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Следователно, от горното може да се направи извод, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на горното са и мотивите, изложени в Решение 13796/06.11.2020 г. по адм.д. 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма. На следващо място съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени, както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 63, § 1 от Регламент (ЕО) 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е следното: Нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Предвид изложеното се налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. В допълнение следва да се посочи, че в процесния случай е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 17.12.2019 г., видно от уведомителното писмо с изх. 01-6500/9518 (л. 508 л. 511 от първоинстанционното дело) по чл. 26 АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 23.09.2020 г. Параграф 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 12.08.2014 г. Съгласно § 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ мониторингов период за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г. е пет години, считано от датата на сключването му. Въз основа на тези данни се установява, че мониторинговият период по сключения между бенефициента и ДФ Земеделие е изтекъл на 12.08.2019 г., т. е. преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт.