Решение № 4010 от 20.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5793/2011 г.

Решение № 4010 от 20.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5793/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е образувано по касационна жалба на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. В. Търново при ЦУ на НАП против решение № 504/17.03.2011 г. на Административен съд Велико Търново, осми състав, постановено по адм. д. № 328 по описа за 2009 г. на този съд. С решението е обявен за нищожен РА № 800333/21.01.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП град Габрово в частта относно начисления ДДС в размер на 80 892,60 лева за данъчен период м. 11.2005 г. и начислените за този период лихви в размер на 35 596,43 лева. Ревизионният акт е отменен като незаконосъобразен в частта по ЗКПО (отм.), с която е увеличен финансовия резултат за отчетната 2005 г. с 90 688,97 лева. В касационната жалба се сочи основание по чл. 209, т. 3, от АПК, съставляващо неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Данъчните актове за прихващане/възстановяване не са включени в хипотезата на чл. 133, ал. 1 ДОПК. За процесният период няма влязъл в сила ревизионен акт с който да са били установени данъчни задължения, респективно който да е предмет на изменение по реда на чл. 133 и чл. 134 ДОПК. Неправилно РА е отменен в частта с която е увеличен ФР за отчетната 2005 г. с 90 688,97 лева. Данъчният акт за прихващане или възстановяване няма никакво отношение към определяне на задълженията по ЗКПО. Касаторът се позовава на решение № 2154/14.02.2011 г., постановено по адм. д. № 4596/2010 г. по описа на ВАС. Според директора на Д "ОУИ" - В. Търново решението трябва да бъде отменено в тази част и делото да се върне за ново разглеждане. Алтернативно моли за отмяна на решението и отхвърляне на жалбата срещу РА в частта по ЗКПО (отм.). Касаторът претендира чрез юрисконсулт Ушилова присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Даниела Вълева" ООД, редовно призован, не е изразил становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е частично основателна. Първоинстанционният съд е установил следното: Ревизията на "Даниела Вълева" ООД е възложена със заповед № 569/28.09.07 г., издадена от Йорданка Димитрова - началник отдел "Контрол" при ТД на НАП гр. Габрово. Със заповед от 25.10.07 г. производството по извършване на ревизия е спряно, след което е възобновено със ЗВР № 800333/24.09.08 г. Последното изменение е със ЗВР № 800333/24.09.08 г. - със срок за завършване до 27.11.08 г. Съставен е РД. С ревизионният акт в процесната част е начислен ДДС за м. 11.05 г. в размер на 80 892,60 лв. и са определени лихви в размер на 35 596,43 лева. В частта по ЗКПО (отм.) е извършено увеличение на ФР за 2005 г. с 90 688,97 лв., в следствие на което е намалена загубата за приспадане за тази година. Приходният орган е констатирал сключването на договор за строителство от 15.05.2003 г. между "Стил Трейдинг" ЕООД - възложител и "Даниела Вълева" ООД - изпълнител. До момента на ревизията задълженото лице не е отчело приходи от извършена услуга. До тези изводи съдът е достигнал след извършване насрещни проверки на "В и К" ООД - гр. Габрово, "ЕОН България Продажби" АД - гр. Варна и "Стил Трейдинг" ЕООД - гр. Габрово. С договор от 01.01.2005 г. "Стил Трейдинг" ЕООД е отдало под наем на "Даниела Вълева" ООД за временно ползване масивна монолитна сграда с двор в гр. Габрово. Наемодателят е издал данъчна фактура № 86/08.11.05 г., като резултатът от проверката е отразен в протокол. Към него е приложено и банково извлечение за плащане на данъчна цена. На основание чл. 25, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 55 ЗДДС (отм.) на "Даниела Вълева" ООД при ревизията е начислен ДДС в размер на 80 892,60 лв. и лихви за просрочие в размер на 34 128,90 лева. Въз основа на горните констатации приходните органи са приели, че дружеството не е отчело приходи в размер на 404 463 лв. за отчетната 2005 г., във връзка с което са съобразени и разходите по извършени СМР - 313 774,03 лв. от "Лукс Инвест" ООД. На основание чл. 23, ал. 2, т. 11 ЗКПО (отм.) е преобразуван ФР за годината на дружеството по ЗКПО и е намалена отчетената за годината загуба с 90 688,97 лева. По делото са приети като доказателства АПВ и ДАПВ, сред които и ДАПВ № 1848/20.12.2005 г. по подадени искания за прихващане или възстановяване на ДДС. С цитираният ДАПВ е прихваната сума в размер на 194,21 лв. и на 22.12.05 г. на "Даниела Вълева" ООД е възстановен ДДС за д. п. м. 11.05 г. в размер на 15 002,15 лева. Актът е влязъл в сила. Според съда процесната ревизия е трябвало да бъде възложена на основание чл. 133 и по реда на чл. 134 ДОПК, тоест от териториалният директор. В случая ревизията е възложена от началник отдел "Контрол" при ТД на НАП - гр. Габрово, поради което ревизионният акт в частта с която е начислен ДДС и са определени лихви е прогласен за нищожен. В останалата част актът е отменен като незаконосъобразен, защото доказателствата за приходите са събрани при опорочена процедура. Обжалваното решение е неправилно в частта по ЗКПО (отм.) и е правилно в частта по ЗДДС (отм.) предвид на следните съображения: Спорът по делото не е фактически, а е чисто правен, като същият предполага отговор на въпроса дали наличието на ДАПВ до изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК (ДВ, бр. 108/07 г.) е от значение за валидността на издадения впоследствие РА, касаещ данъчни задължения, определени за същия данъчни период, предмет на проверка с ДАПВ. Настоящият касационен състав на ВАС, осмо отделение, счита, че на този въпрос първоинстанционният съд е дал правилен отговор и не е нарушил закона. Обстоятелството, че ЗВР е издадена при действието на ДОПК не налага извода за валидност на РА. Правнорелевантно за резултата по делото е обстоятелството, че процесният ДАПВ е издаден при действието на ДПК (отм.) и преди изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК. Актът е влязъл в сила. Не е спорно между страните, че установените с РА задължения са за данъчен период, който е бил проверяван във връзка с издаването на влезлия в сила ДАПВ. При хипотеза като процесната, трябва да бъде съобразен влезлият в сила ДАПВ, защото той представлява стабилен административен акт. В установената и актуална съдебна практика се приема, че по този начин се спазва принципа за стабилитет на актовете. При наличието на влязъл в сила ДАПВ, установените правоотношения - признати права на прихващане или възстановяване в следствие на установени преди това задължения, могат да бъдат изменяни само по специално предвидения за това ред по чл. 133 и сл. от ДОПК. По настоящото дело този ред не е бил спазен, тъй като ЗВР са издадени от некомпетентен орган, което има за последица нищожност на РА в процесната част. Заповедите за възлагане на ревизия не са издадени от ТДД съгласно разпоредбата на чл. 134, ал. 1 ДОПК. Допуснатият порок е непоправим с последващи процесуални действия, респективно не може да бъде отстранен. РА в частта по ЗДДС (отм.) е нищожен поради липса на материална компетентност на издалият го орган. Решението на административния съд в тази негова част трябва да бъде оставено в сила. В частта по ЗКПО (отм.) съдебното решение е неправилно и трябва да бъде отменено, след което делото да се пререши чрез отхвърляне на съответната част от жалбата на "Даниела Вълева" ООД. Мотивите на първоинстанционният съд са лаконични и не се споделят от касационната инстанция. Доказателствата за приходите не са събрани при опорочена процедура, тъй като тя се явява такава само в частта относно задълженията за ДДС. С влезлият в сила ДАПВ не е извършена проверка за ревизирания данъчен период относно задължения по ЗКПО (отм.), поради което не е било задължително ревизията да се възлага от ТДД и в частта по ЗКПО (отм.). Разноски: В полза на Д "ОУИ" - гр. В. Търново следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на по 690 лв. за всяка от двете инстанции. Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на осмо отделение