Решение № 2013 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10547/2018 г.

Решение № 2013 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10547/2018 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от И. Стефанова срещу решение № 1595 от 10.07.2018 г., постановено по административно дело № 739/2018 г. от Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата ? против заповед № ОСОС-13/09.02.2018 г. на Изпълнителния директор на Българската агенция по безопасност на храните. По наведени доводи за неправилност на решението, като постановено при неправилно приложение на закона се иска отмяната му. Подробно излага установените факти по делото, като навежда доводи за неправилно формирани въз основа на същите правни изводи. Ответникът по касационната жалба – Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) чрез процесуален представител и в представен писмен отговор оспорва същата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Обжалваното решение е валидно и допустимо като постановено от компетентния съд след надлежно сезиране с жалба против индивидуален административен акт от лице, чийто права и законни интереси са засегнати от него. Административен съд Пловдив, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Решението е неправилно. Страните не спорят относно правилността на установените факти, а именно, че след отмяна с влязло в сила на 29.01.2018 г. съдебно решение на заповед № НК-4/28.01.2016 г. на Изпълнителния директор на БАБХ, с която на Стефанова е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" за същата е съществувала възможността по реда на чл. 122, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) да бъде възстановена на заеманата от нея длъжност, ако се яви в съответната администрация в двуседмичен срок от влизането в сила на административния акт или на съдебното решение. Този срок в конкретния случай изтича на 12.02.2018 г. По делото са събрани многобройни неотносими към предмета на спора доказателства – част от личното досие на служителя, в което фигурират всички материали, свързани с налагането на дисциплинарното ? наказание, което обаче е било предмет на друго дело и от които не се установяват факти и обстоятелства от значение за конкретния спор пред съда. Единствените релевантни за спора доказателства са заявлението на Стефанова с вх. № 350/09.02.2018 г., заповед № ВР-1/09.02.2018 и заповед № ОСОС-13/09.02.2018 г. и двете издадено от ответника, като последната е актът, оспорен пред АС Пловдив, както и заявление вх. № 350/09.02.2018 г. по описа на Областна дирекция по безопасност на храните, подадено от Стефанова. От същите се установява, че след влизане в сила на съдебното решение за отмяна на незаконосъобразното уволнение Стефанова в рамките на двуседмичния срок по чл. 122, ал. 1 ЗДСл същата уведомява органа по назначението, че ще се яви в администрацията за да бъде възстановена на заеманата от нея длъжност. Както бе посочено по-горе тази възможност е бела налице за нея до 12.02.2018 г. След подаване на заявлението ответникът, въпреки, че същата не се е явила да заеме длъжността още същия ден възстановява Стефанова на заеманата длъжност и незабавно след това прекратява служебното ? правоотношение на основание чл. 103, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 7 ЗДСл, като приема, че в случая по отношение на същата е налице несъвместимост, тъй като заема длъжността директор на дирекция "Обща администрация" в Община "Родопи", което е установено чрез извършена проверка на данните, публикувани на официалната електронна страница на Община "Родопи". Установено е също, че заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е връчено на жалбодателката чрез куриер на 21.02.2018 г., като не се оспорва от Стефанова факта, че е била известена за същата на по-ранна дата. От доказателствата по делото е установен и факта, че същата е заемала длъжност директор на дирекция "Обща администрация" в община "Родопи", като в деня на подаване на заявлението до БАБХ, с което е известила ответника, че ще се яви в администрацията за да бъде възстановена на заеманата от нея длъжност след отмяна на незаконното ? уволнение в законния срок, същата е подала и заявление до Кмета на Община "Родопи", в което го е уведомила за посочените факти и е поискала да бъде прекратено това ? правоотношение, считано от 12.02.2018 г. При това няма спор, че жалбодателката не се е явила на 09.02.2018 г., като същата е имала законова възможност да стори това до 12.02.2018 г. Няма спор и че, към момента на издаване на заповедта същата е заемала длъжност в Община "Родопи", но към момента на издаване на процесната заповед този факт е бил ирелевантен доколкото същата не е явила на 09.02.2018 г. за да бъде възстановена на длъжност. Въпросът дали са налице предпоставките за възстановяване на служителя на заеманата длъжност, както и за наличие на несъвместимост след заемане от служителя на тази длъжност е могъл да бъде решен от органа по назначението едва при изпълнение на предпоставките по чл. 122, ал. 1 ЗДСЛ, а именно явяване наличие на влязло в сила съдебно решение, с което е отменено незаконно уволнение на служителя и явяването му в двуседмичен срок от влизане в сила на това решение в администрацията за да заеме длъжност. В конкретния случай от доказателствата безспорно се установява, че втората предпоставка не е налице – липсват доказателства, служителят да се явил в администрацията на БАБХ до 12.02.2018 г. да заеме длъжността, на която да бъде възстановен след отмяната на незаконното уволнение. Неправилно първоинстанционния съд приравнява подаденото заявление от служителя, с което уведомява органа по назначението, че ще се уви в законния срок за възстановяването му на длъжност със самото явяване. При това изводът, че обжалваната пред него заповед е законосъобразна е неправилен. Неправилно служителят е възстановен на работа без да се е явил в администрацията, при което изводът на органа, че по отношение на същия е налице несъвместимост също е неправилен. Тази преценка е можело и е следвало да бъде направена едва след изпълнение на кумулативно дадените в чл. 122, ал. 1 ЗДСл предпоставки. За пълнота на изложението следва да бъде посочено, че начинът по който е процедирано от страна на административния орган в случая води до извод за превратно упражняване на власт. Очевидно постановяването на обжалваната заповед преди явяване на служителя за възстановяване – т. е. преди да са изпълнени законовите изисквания е целяла единствено да не бъде изпълнено ефективно влязлото в сила съдебно решение, независимо от това, че е издадена заповед за възстановяване също при липсата на законовите предпоставки. С оглед на изложеното настоящият състав намира, че обжалваната пред първоинстанционния съд заповед е незаконосъобразна, като постановена в нарушение на административнопроизводствените правила за постановяването ? и при неправилно приложение на материалния закон. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като постановено в нарушение на закона, като бъде постановено ново, с което обжалваната заповед № ОСОС-13/09.02.2018 г. на Изпълнителния директор на Българската агенция по безопасност на храните бъде отменена като незаконосъобразна. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК о БАБХ следва да бъде осъдена да заплати на жалбодателката направените деловодни разноски пред двете инстанции в размер на 2 000 лв., представляващи възнаграждение за един адвокат – по 1 000 лв. за всяка от инстанциите. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение